VIE架构的概念、监管态度及其外汇政策

 VIE架构的概念最早在2001年的安然事件^[1]后由美国财务会计准则委员会（FASB）^[2]提出。然后在2003年，美国财务会计准则委员会颁布第46号解释函即“Consolidation of Variable Interest Entities”，对美国会计程序委员会（CAP）^[3]的第51号“合并财务报表”重新做出解释，这是第一次提出VIE概念。^[4]

安然事件是一起严重的财务丑闻，这起事件揭示了公司可能会利用特殊目的实体（Special Purpose Entity，SPE）来隐藏债务和风险。在安然事件之前，一家公司对另一家公司拥有多数投票权才会要求合并报表。然而，安然事件揭示了这种做法存在的漏洞，因为公司可以通过创建SPE来转移风险、降低融资成本以及合法避税，同时又可以避免将SPE纳入其合并财务报表。

为了解决这个问题，美国财务会计准则委员会在2001年安然事件后紧急出台了FIN46，明确了只要符合VIE的标准，财务报表即须合并操作。这个新的标准引入了“可变利益实体”（Variable Interest Entities，VIE）的概念，它扩大了需要合并报表的范围，不再仅限于拥有多数投票权的公司。根据FIN46条款，凡是满足以下三个条件任一条件的SPE都应被视作VIE，将其损益状况并入“第一受益人”的资产负债表中：

• 风险股本很少，这个实体主要由外部投资支持，实体本身的股东只有很少的投票权；

• 实体的股东无法控制该公司；

• 股东享受的投票权和股东享受的利益分成不成比例。

因此，VIE架构的提出是为了解决安然事件揭示的会计问题，以更好地反映公司的真实财务状况。FIN46对此定义了一种新的测试方法，用于识别除正式股权和投票权之外的控制性财务利益。这在法定股权不重要或者从风险/回报的角度看起来相对无关紧要的情况下非常重要。新的规则强调了实体之间关系的实质，而不是强调实体之间关系的形式（如多数投票权），这可以更容易地被操纵。

新浪公司虽然于2000年采用了这种特殊架构安排上市并得到美国公认会计原则（GAAP）^[5]的认可，并为此还专门创设了“VIE会计准则”，但真正确立VIE概念的还是2003年美国财务会计准则委员会（FASB）的第46号解释函。之后这一模式便被赴境外上市的中国公司广泛借鉴，并且一发而不可收拾地成为中国蓬勃发展的互联网企业在海外上市的几乎唯一方式，如后来的阿里、腾讯、网易、百度、京东等。

境外上市的核心问题和根本动因

这种架构的设立原本是为了帮助当时处在增长期的互联网公司解救资金缺口的燃眉之急。在上世纪90年代，互联网还没有大面积普及，我国内地针对不同行业的外商投资的准入和范围等存在一定限制，中资民营企业因融资渠道不畅而具有一定的境外融资需求，同时境外投资者也希望分享中国经济尤其是新经济高速成长的红利，这三大因素使中资民营企业不断探索新的融资方式。

我国监管机构对VIE架构的相关规定

自第一单VIE架构公司境外成功上市以来，我国对VIE架构的监管持默许态度，在法律层面并没有统一回应VIE的合法性，但部分行业存在明确的禁止准入规定。监管政策较为分散，且以部门规章为主，主要涉及资本市场、外资准入、并购审查、外汇管理、税务监管等方面。

上海证券交易所资本市场研究所所长施东辉在2019年的“陆家嘴资本夜话”年度高峰论坛上表示：VIE架构和红筹股都可以在科创板上市。2020年10月，采用VIE架构的九号公司在上交所科创板挂牌。

2021年12月24日，证监会公布了《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定 (草案征求意见稿)》和《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法 (征求意见稿)》，向社会公开征求意见。证监会有关负责同志在答记者问时表示：在遵守境内法律法规的前提下，满足合规要求的VIE架构企业在备案后可以赴境外上市。

证监会在2023年2月17日发布了《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》，同时还发布5项配套指引（合称“境外上市新规”）。这个规定自2023年3月31日起实施。原《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》、《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》《关于执行<到境外上市公司章程必备条款>的通知》一并废止。境外上市新规对境内公司直接和间接境外上市统一进行备案管理，完善了境外上市监管制度，境内企业境外上市从此进入了全面备案制的新时代。

《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》在对VIE架构的规定上，与之前的《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定 (草案征求意见稿)》相比，主要有以下变化：

• 完善负面清单——按照最小、必要原则，聚焦重大境内合规问题，完善不得境外发行上市的情形，把应由投资者自主判断的事项交给市场，不对境外上市额外设置门槛和条件。

• 科学划定监管范围——对于VIE架构企业境外上市，备案管理将坚持市场化、法治化原则，加强监管协同。

这意味着，只要满足该试行办法的规定，采用VIE架构的企业是可以得到备案后在境外上市，至于具体的合规要求可能会根据不同行业和业务对外商投资安全和外商投资准入的影响进行分层监管。

比如境内企业（特别是涉及持增值电信业务许可证的互联网行业公司）基于外商投资受限的原因而采用的VIE架构，发行人在备案报告中对VIE架构需作出如下说明：

• 协议控制架构搭建的原因及具体安排，包括协议控制架构涉及的各方法律主体的基本情况、主要合同的核心条款和交易安排等；

• 协议控制架构可能引发的控制权、相关主体违约、税务等风险；

• 风险应对措施安排。

发行人境内律师应就以下方面进行核查说明：

• 境外投资者参与发行人经营管理情况，例如派出董事等；

• 是否存在境内法律、行政法规和有关规定明确不得采用协议或合约安排控制业务、牌照、资质等的情形；

• 通过协议控制架构安排控制的境内运营主体是否属于外商投资安全审查范围，是否涉及外商投资限制或禁止领域。

根据截至本文发布之日最新的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2022年版）第六条规定，“从事《外商投资准入负面清单》禁止投资领域业务的境内企业到境外发行股份并上市交易的，应当经国家有关主管部门审核同意，境外投资者不得参与企业经营管理，其持股比例参照境外投资者境内证券投资管理有关规定执行。”涉及VIE架构的发行人需要特别留意有关协议安排是否满足合规要求。

截至目前，其他部门针对VIE架构的监管协同制度会如何进一步完善尚不明确，境外交易所是否会根据境内监管制度的变化而调整有关核查指引及披露要求仍需要进一步观察。

自境外上市新规于2023年3月31日起实施以来至本文定稿之日，尚无检索到具体的报道或公告显示有采用VIE架构的公司成功备案并在境外上市。可能是因为这个新规定实施的时间还不长，相关的备案和上市流程可能还在进行中。

外商独资企业 (WFOE)

外商投资企业（Foreign Invested Enterprises, 简称FIE）是指在中国设立的、由一个或多个外国投资者或外国公司持有全部所有权和控制权的商业实体。本质上，它是一个独立的中国法人实体，与其外国母公司分开。这种结构允许外国投资者在中国开展各种类型的业务和运营，而无需当地合作伙伴或合资企业。外商独资企业有多种形式，例如制造业外商投资企业、贸易性外商投资企业和服务性外商投资企业，每种形式都针对特定的业务活动而定制。外商独资企业的法律框架主要受《中华人民共和国外资企业法》和中国政府颁布的其他相关法规管辖。

外商独资企业（Wholly Foreign Owned Enterprise, 简称WFOE）指外国的公司、企业、其他经济组织或者个人，依照中国法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。通常称这种外资企业为“纯外资企业”，以区别中外合资企业（Equity Joint Ventures，简称EJV）。

外商独资企业 (WFOE) 的经营范围

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在VIE架构中，外商独资企业（WFOE）的经营范围主要取决于其在中国的业务目标和战略。一般来说，WFOE的经营范围可能包括但不限于以下几个领域：

咨询服务：包括房地产信息咨询、财务咨询、投资咨询、商务咨询、旅游咨询、家政咨询、劳务咨询、投资管理咨询、企业管理咨询、企业营销咨询、人力资源咨询、教育信息咨询、法律信息咨询、书籍信息咨询、医疗信息咨询、医疗器械技术信息咨询等。

制造业：根据中国的产业政策和市场需求，WFOE可能会涉及到制造业，尤其是那些鼓励外商投资的高新技术产业。

贸易业：WFOE可能会从事进出口贸易，包括采购中国的产品出口到其他国家，或者将外国的产品进口到中国市场。

服务业：随着中国市场的开放，WFOE也越来越多地涉及到服务业，包括软件开发、信息技术服务、教育培训、文化娱乐等。

总的来讲，WFOE的经营范围必须符合中国的法律法规和产业政策，包括《外商投资法》和《外商投资产业指导目录》等。

VIE协议的基本内容：

• 为了确保对OPCO控制的文件：

1.        让出公司的表决权或者管理权的《不可撤销授权委托书》；

2.        OPCO股东承诺其所持公司股权不受限制、个人不从事竞争业务等的《确认和保证书》；

3.        限制配偶离婚分财产，声明不享有任何权利的《配偶同意书》；

4.        WFOE向OPCO提供借款以推进其业务的发展

5.        OPCO股东将股权质押以担保借款协议的履行的《股权质押协议》

6.        如果政策不再限制外资进入，WFOE可以收购OPCO的资产的《独家购买权协议》

• 为了让OPCO利润转移和财务并表的文件

1.        WFOE通过提供咨询和服务获取OPCO全部利润的《独家咨询和服务协议》；

2.        OPCO不经过WFOE的同意，不能从事与OPCO业务存在任何竞争关系的《合作协议》；

境外资金流入OPCO的外汇管理问题

按国家外汇管理局“汇发〔2016〕第16号”的《国家外汇管理局关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知》，要求：

境内机构资本项目外汇收入的使用应在经营范围内遵循真实、自用原则。境内机构的资本项目外汇收入及其结汇所得人民币资金，可用于自身经营范围内的经常项下支出，以及法律法规允许的资本项下支出。

境内机构的资本项目外汇收入及其结汇所得人民币资金的使用，应当遵守以下规定：

（一）不得直接或间接用于企业经营范围之外或国家法律法规禁止的支出；

（二）除另有明确规定外，不得直接或间接用于证券投资或除银行保本型产品之外的其他投资理财；

（三）不得用于向非关联企业发放贷款，经营范围明确许可的情形除外；

（四）不得用于建设、购买非自用房地产（房地产企业除外）。

境内机构与其他当事人之间对资本项目收入使用范围存在合同约定的，不得超出该合同约定的范围使用相关资金。

《关于进一步优化跨境人民币政策 支持稳外贸稳外资的通知》（银发〔2020〕330号）也规定，境内机构资本项目人民币收入（包括外商直接投资资本金、跨境融资及境外上市募集资金调回）除经营范围中有明确许可的情形外，不得用于向非关联企业发放贷款。这一规定与汇发〔2016〕第 16 号中的规定相比，体现了对资本项目人民币收入管理的进一步优化，既方便了企业的跨境资金使用，又加强了外汇管理的有效性。

解决方式一：如果OPCO的境内自然人股东已办理37号文外汇登记，在境外设立了特殊目的公司，并返程投资设立WFOE，那么，境外投资者可在特殊目的公司层面投资，并将资金逐步传导至WFOE。由于WFOE和OPCO构成关联关系，则WFOE可将其资本金结汇贷款给OPCO。但通过这种方式解决的需要留意境内自然人在境外设立的特殊目的公司在境内设立WFOE时，要在外汇管理以及公司登记系统里标记为“返程投资”，否则，在开户行办理贷款时证明WOFE与OPCO之间的关联关系会有遇到障碍。

解决方式二：如果OPCO的境内自然人股东未办理37号文外汇登记以及返程投资，也可考虑由OPCO的境内自然人股东注资入股WFOE [6]，将WFOE变为JV，此时JV与项目公司也能构成关联关系。但这种方式会存在一个比较明显的问题比如JV的境内自然人股东取得的OPCO分红未能汇出境外至上市公司层面。

解决方式三：自2022年以来，经国家外汇管理局批准，广州南沙、海南洋浦、上海临港、宁波北仑等试点区域，更大力度探索贸易投资自由化便利化，资本项下取消结汇待支付账户[7]、外商直接投资（FDI）境内再投资免于登记等措施。需要注意的是，截至本文重述之日，除上述试点区域外，其他地区或区域尚未取消结汇待支付账户、外商直接投资（FDI）境内再投资免于登记。2023年7月24日，国家外汇局发布了《关于进一步深化改革促进跨境贸易投资便利化的通知（征求意见稿）》，前述试点地区的部分跨境贸易投资便利化政策拟将推广至全国，但截至本文发稿之日，该征求意见稿尚未定稿发布。此外，广州南沙等试点区域，更大力度探索贸易投资自由化便利化，允许资本项目外汇收入及其结汇所得人民币资金用于向非关联企业发放委托贷款等业务。

另外，根据《关于支持高新技术和“专精特新”企业开展跨境融资便利化试点的通知》（汇发〔2022〕16号），前期已开展试点的上海市分局、江苏省分局、湖北省分局、广东省分局、北京外汇管理部、重庆外汇管理部、海南省分局、深圳市分局、宁波市分局辖内符合条件的高新技术和“专精特新”企业，可在不超过等值1000万美元额度内自主借用外债。天津市分局、山东省分局、四川省分局、陕西省分局、浙江省分局、安徽省分局、湖南省分局、青岛市分局辖内符合条件的高新技术和“专精特新”企业，可在不超过等值500万美元额度内自主借用外债。根据该政策，如果OPCO是符合一定条件的高新技术企业，则可以在上述额度内直接向境外投资者借款。2023年12月8日，国家外汇管理局发布了《关于进一步深化改革 促进跨境贸易投资便利化的通知》汇发〔2023〕28号以及配套实施细则，将科技型中小企业纳入跨境融资便利化试点主体范围，进一步支持中小企业科技创新。天津、上海、江苏、山东（含青岛）、湖北、广东（含深圳）、四川、陕西、北京、重庆、浙江（含宁波）、安徽、湖南、海南省（市）辖内符合条件的高新技术、“专精特新”和科技型中小企业，可在不超过等值1000万美元额度内自主借用外债。其他地区辖内符合条件的高新技术、“专精特新”和科技型中小企业，可在不超过等值500万美元额度内自主借用外债，比汇发〔2022〕16号又做了进一步的放宽。另一方面，还进一步完善了资本项目收入使用负面清单管理制度，其中非金融企业的资本金、外债项下外汇收入及其结汇所得人民币资金的使用在遵循真实、自用原则额前提下，不得用于向非关联企业发放贷款，但经营范围明确许可的情形以及中国（上海）自由贸易试验区临港新片区、中国（广东）自由贸易试验区广州南沙新区片区、中国（海南）自由贸易港洋浦经济开发区、浙江省宁波市北仑区等4个区域除外。

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注释：

[1] 安然（Enron）事件，也被称为安然丑闻，是一系列导致美国历史上最大的破产申请之一的事件。安然公司是一家总部位于德克萨斯州休斯顿的能源交易和公用事业公司。该公司出事前在能源衍生品市场进行大量交易，其高管采用了虚假地夸大公司收入的会计做法，使其一度成为美国第七大公司。后来，该公司还通过设立SPEs隐藏了巨大的交易亏损，最终导致了近年来最大的会计丑闻和破产。证券交易委员会（SEC）、信用评级机构和投资银行也被指责疏忽大意，甚至在某些情况下直接欺骗，从而助长了这种欺诈行为。由于这个丑闻，安然在2001年12月申请了第11章破产。许多安然的高管被起诉，包括杰弗里·斯基林、肯尼思·莱和安德鲁·法斯托。曾经是世界上最大的审计和会计公司之一的安德森公司，在销毁了与安然有关的文件后，失去了从事公开会计的许可。丑闻导致国会通过了萨班斯-奥克斯利法案（Sarbanes-Oxley Act），以使公司高管对公司的财务报表负更大的责任。这个丑闻是美国企业历史上的一个重要事件，导致了公司治理和金融监管的重大变化。

[2] 美国财务会计准则委员会(The Financial Accounting Standards Board, FASB)是一个私立非营利组织，负责制定和改进美国的财务会计和报告准则。FASB 的使命是通过一个透明包容的过程来建立和改进GAAP，以促进对投资者和其他财务报告使用者有用的财务报告。

[3] 美国会计程序委员会（Committee on Accounting Procedure, CAP）和美国会计准则委员会（FASB）都是美国会计准则的制定机构，但他们在不同的历史阶段起着重要的作用。美国会计程序委员会（CAP）成立于1936年，是美国会计准则发展历程中的第一个阶段。CAP发布的“会计研究公报”是当时会计准则的主要内容。美国会计准则委员会（FASB）成立于1973年，是美国会计准则发展历程中的最新阶段。FASB发布的“财务会计准则”及其解释公告等，现在构成了适用于美国非政府主体的会计准则的主要内容。CAP和FASB都是美国会计准则的制定机构，但他们在不同的时间段起着重要的作用。

[4] 摘自原文第一段：This Interpretation of Accounting Research Bulletin No. 51, Consolidated Financial Statements, which replaces FASB Interpretation No. 46, Consolidation of Variable Interest Entities, addresses consolidation by business enterprises of variable interest entities, which have one or more of the following characteristics:

[5] 美国公认会计原则(The U.S. Generally Accepted Accounting Principles, GAAP)是一系列被广泛接受适用于会计领域的会计原则。GAAP 是由财务会计准则委员会（FASB）制定的，并被美国证券交易委员会（SEC）和美国注册会计师协会（AICPA）认可为会计准则的权威。GAAP 是一系列会计原则，而FASB 是制定这些原则的组织。

[6] 根据2019年12月27日颁布的《关于允许境内自然人投资设立外商投资企业管理办法》，允许境内自然人按照平等互利的原则，在沪苏浙皖三省一市同外国自然人、企业、或者其他组织共同举办外商投资企业。这个新法明确了中国自然人作为中方投资者的合格主体身份，为充分释放民间投资热情、促进市场活力创造了有利条件。在2020年1月1日，《外商投资法》及其实施条例正式施行后，上海市市场监管局发放了首张中国自然人出资设立外商投资企业执照。《外商投资企业授权登记管理办法》自2022年4月1日起在全国范围内施行。这意味着允许境内自然人投资设立外商投资企业的政策已经从沪苏浙皖三省一市扩展到全国。

[7] 结汇待支付账户，全称为“资本项目—结汇待支付账户”，是用于存放资本项目外汇收入意愿结汇所得人民币资金的人民币专用存款账户。这个账户的设置有以下几个主要目的：①便利境内企业经营与资金运作：结汇待支付账户可以存放资本项目外汇收入意愿结汇所得的人民币资金，并通过该账户办理各类支付手续。这样，企业可以根据实际经营需要灵活地使用这些资金。②规范资本项目外汇收入的管理：结汇待支付账户的设立有助于规范资本项目外汇收入的管理，确保这些资金的使用符合相关法律法规的要求。③强化外汇管理：结汇待支付账户的设立也是为了强化外汇管理，防止资本项目外汇收入被用于非法或不合规的活动。