关键构成要点剖析-跨境交易合同审查实务(十)

1.  Introduction（概况）

在本文中，我们将详细探讨构建合同模块的基本条款在银行信贷和公司并购这两种不同类型交易中的使用方式，这两种交易为我们提供了探索这些重要合同条款的机会。这两种交易都涉及一方对另一方进行重大资金投入，但它们的业务关系性质方面却有很大的不同。银行信贷在双方之间创设了数年的合同义务，而在收购中，业务关系在大部分情况下却是在交割时就结束了。通过检视在典型信贷和收购交易中使用的陈述、承诺、条件和救济条款，读者将对这些条款用于解决特定业务目标和关注点的方式有更深的理解。

首先，对于陈述条款，无论其形式如何，在合同领域工作的每个从业者应该都比较熟悉。

2.  Enforceability Representations（可执行性陈述）

许多合同都包含与可能影响合同可执行性的事实相关的陈述（在此称为“可执行性陈述”）。这些陈述是否会被做出通常取决于行业惯例和各方的谈判筹码。此外，如果只有一方需要履行合同，通常也只有该方会做出这些陈述。

另一 方面，理解可执行性陈述的特定目的也很重要，比如有关组织、权力和授权以及公司或其他行为的陈述。这些陈述涉及实体（而非自然人）订立合同的能力，除非（a）公司、有限责任公司、有限合伙或其他实体有效存在为法定法人，（b）其具备法律权力和权威签署，以及（c）已采取所有必要的组织行动来授权实体签署，否则该实体无法有效地执行和交付。这些陈述通常是合同实体必备的，同时也常常成为法律意见和交割条件的主题。

2.1  Organization（ 组织结构）

公司是根据其组织所在司法管辖区的法律正式成立并有效存续的公司，信誉良好，在所有司法管辖区都有正式资格和授权开展业务，并在所有司法管辖区都有良好的信誉，在所有司法管辖区，公司都需要具备这样的资格，而未能具备这样的资格将会对合理预期会产生重大不利影响。

该陈述涉及做出该陈述的一方是否已适当设立，是否作为一个实体有效存在并具有良好信誉。^[1] 对该陈述的尽职调查将包括向实体所在的州订购经认证的公司证书（或类似的有限合伙或有限责任公司的文件）和良好信誉证书。此陈述是为了避免实体在法律上不以法人身份合法存在的风险。

这一规定通常还包括实体在其设立的所在州具备良好信誉以及在其设立所在州以外的州开展业务的资格。在某一州不具备上述资格并不影响实体签署合同的能力，但可能损害其在该州法院出庭执行合同的能力。通常，这部分陈述可能会受到重要性限定，如上面的示例所示。

2.2   Power and Authority（权力能力和授权）

公司具有公司权力能力和授权，以（a）拥有其财产和资产，并有权从事和拟从事的业务，以及（b）执行、交付和履行本。

一个实体签署和履行不同类型的合同的能力可能受其组织文件限制，或者在受监管实体 ^[2] 的情况下，受法规或条例的限制。这个陈述是表明该方在开展业务或签署、交付和履行合同方面没有这样的限制。对于一个缺乏合法权利或能力签署合同的实体来说，交易如果出现纠纷可能会面临对方以超越权限而提出抗辩的风险。确保正确做出这个陈述的尽职调查需要对其组织文件进行审查，如果该方是受监管实体，则需要审查所有适用的法规和条例。

2.3  Necessary Action（必要的行动）

公司已采取一切必要措施来授权签署、交付和履行本。

这是另一个仅适用于实体的陈述。它表明该实体在签署、交付和履行合同方面已经按照其组织文件和适用法律的规定采取了正确的行动。对于一家公司而言，如果其董事会已经正式通过了一项决议，授权公司签署，则这个陈述将是正确的。对于有限合伙或普通合伙而言，必须由普通合伙人签署和交付，同时还要审查合伙以确定是否需要其他要求；如果普通合伙人本身是一个实体，则必须由该实体采取适当的决议，例如，如果普通合伙人是一家公司，则其董事会必须通过一项决议，授权其代表合伙人作为普通合伙人的身份执行和交付合同。

有限责任公司法规赋予有限责任公司（LLC）^[3] 的组织者在授权有限责任公司的行为方面很大的灵活性。有限责任公司可以将这一权力授予每个成员、单个成员、成员委员会或一个或多个经理。

2.4  Due Execution and Delivery（签署和交付的必要条件）

公司已按照规定签署并交付本。

这个陈述首先说明了该是否由陈述方或代表陈述方正确地签署。对于一个实体而言，这意味着是由一个被适当授权的官员或代表签署的。为了确保这个陈述是正确的，律师应该(a)审查组织文件，以确定是否有与签署和交付合同相关的特定要求（例如，某些类型的合同是否需要由特定的官员签署），(b)通过检查组织文件和任何授权决议来确定代表实体签署的官员或代表是否有权这样做，并且(c)获得签署者签名真实性的证据，通常是一个在其中公司秘书（或其他官员）证明个人签署者签名真实性的在职证明（具体可参阅《如何成为一名合格的涉外律师》第5.3.6节）。

这个陈述还涵盖的适当交付。在各方交付之前，虽然已签署合同但仍属未可执行的。可能存在与交付有关的特定要求。例如，在双方签署并放置在托管方，但要求满足特定条件的的情况下，的有效交付直到满足从托管方处交付的条件时才会发生。

2.5  No Conflict（无冲突）

The execution, delivery and performance by the Company of this Agreement do not (i) contravene any applicable provision of any law, statute, rule or regulation, or any order, writ, injunction or decree of any court or governmental instrumentality, (ii) conflict with or result in any breach of any agreement to which the Company is a party or (iii) violate any provision of the Company’s Certificate of Incorporation or By- Laws.

公司签署、交付和履行本(i)不违反任何法律、法规、规则或任何法院或政府机构的命令、令状、禁令或裁决，(ii)不会与公司作为当事方的任何相冲突或导致对该的任何违反，或(iii)违反公司注册证书或章程的任何规定。

这是一项陈述，即陈述本合同的签署、交付和履行不会违反或与代表方所受的其他法律限制或安排相冲突。如果该实体的组织文件或其他中有任何规定禁止或对的签署、交付或履行施加尚未得到满足的条件，则不能进行做出此项陈述。如果一方签署、交付或履行的能力受到法律、法规、规章、判决或命令的限制 ^[4]，该陈述也不适用。为确保这项陈述是正确的，需要对组织文件、合同和适用的法律、规则、法令、判决和命令进行仔细审核。显然，这是一个标准的陈述：接受陈述的一方希望确保签署不会引起冲突，否则这将引起纠纷甚至诉讼。

2.6  Governmental Approvals（政府批准）

在公司履行本的过程中，除了已经获得或已经执行且有效的批准外，不需要任何政府机构或监管机构的授权、批准或其他行动，也不需要向其发出申请或进行备案。

这个陈述涵盖与一方签署合同或在合同下履行相关的政府批准。作为陈述方，必须确定是否需要任何此类批准，并在需要时获得它们。特定交易可能需要得到政府批准的情形包括：联邦通信委员会对销售广播电台的合同的批准；在某些合并和收购案件中，根据《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法》[5] 需要等待的必要期限；以及在购买和开发房地产的中，需要获得必要的分区豁免[6]。

该条款中排除了“已经获得或已经执行且有效的批准”。如果没有这个前提表述，假设必要的批准已经获得，那么这个陈述将是不真实的。当然，如果在签署日期时需要批准来履行合同（而不仅仅是签署和交付），这个陈述可能需要例外豁免。在这种情况下，获得批准将被放入先决条件。

2.7  Enforceability（可执行性）

This Agreement constitutes the legal, valid and binding obligation of the Company enforceable against the Company in accordance with its terms, except to the extent that the enforceability thereof may be limited by applicable bankruptcy, insolvency, reorganization, moratorium or similar laws affecting creditors’ rights generally and by equitable principles (regardless of whether enforcement is sought in equity or at law).

本合同构成对公司具有法律上的合法、有效且具有约束力的义务，除非其可执行性受适用的破产、无力清偿、重组、延期债务偿付或其他影响债权人权利的法律以及公平原则的限制。

这个陈述构成了一个法律结论，即如果合同一方不存在；如果该方没有必要的权力和授权；如果该方没有采取必要的组织决议来签署合同；如果合同没有得到妥善签署和交付；如果该方与其他与其相关合同或其组织文件或其他法律要求冲突；或者如果合同未获得的政府同意，那么合同的可执行性可能会受到影响。此外，可执行性陈述还构成了一个结论，即合同成立的必要法律要素——对价、互惠、要约和接受等——均已满足，并且没有其他对执行的抗辩。

末尾的限制条款被称为破产和公平原则例外。破产例外认可，如果承诺人是破产程序的对象，合同可能全部或部分无法执行，尽管已满足所有的可执行性要求。破产法规定了自动停止的适用，阻止在破产债务人身上对合同要求的执行，除非通过破产法典中规定的特定程序。公平原则例外是必需的，因为往往很难使法院强制执行合同义务。^[7]

本文讨论的陈述通常是作为有效性或交易完成的先决条件而要求的法律意见的主题。由于这些陈述的主题主要是法律结论，因此要求这些法律意见是合适的。是否出具这些意见通常是行业习惯。例如，在贷款合同中，借款人的律师几乎总是会提出一些意见，但在雇佣合同中通常不需要提供。

3.  Credit-related Provisions（与信用有关的条款）

通过特定的陈述、承诺和救济条款，以保护合同当事方免受其交易对方的信用风险。信用风险是指债务人出现无法履行其付款义务的风险，只要一方有持续的合同义务向另一方付款，信用风险就存在。

理解破产法的基本原则对于理解信用风险至关重要。在破产清算中，债务人的资产首先清偿有抵押权的债权，抵押物剩余的价值加上其他无抵押资产将按比例分配给所有无担保债权人；在破产重组中，破产债务人保留其资产，每个债权人在重组计划下获得的价值部分取决于该债权人在清算中可以获得的价值 ^[8]。因此，很容易理解为什么对债权人而言，对债务人的信用或财务状况进行持续的关注是必要的。债务人的财务失败可能导致其破产，债权人可能无法收回其全部或部分债权，这取决于其他担保债权和无担保债权的存在和金额以及债务人资产的价值。

信用风险的大小取决于任何特定时刻涉及的金额。以一份购销合同为例，该合同要求购买方在交货后的15天内支付每次发货的款项。合同进一步规定，如果前次发货的款项逾期未付，卖方无义务做出任何后续发货。如果购买方未能支付某次发货的款项，卖方可以通过不进行任何额外发货来限制其信用风险，直到拖欠账户得到解决为止。通过允许卖方限制信用风险，这种类型的安排卖方可以在合同中减少与购买方财务状况有关的条款。^[9]

与此相反的是定期贷款。根据贷款合同，借款人承诺在规定的期限内分期偿还本金和利息。一旦贷款发放，资金就被使用掉了——通常是由借款人用于流动资金、或资本支出。在放贷之前，贷款人将设定一些条件，即在贷款期内借款人的财务状况应该能够满足其本金和利息义务。此时，贷款人将在合同中加入保护条款，以防止借款人财务状况恶化。这些保护条款可能包括：(a) 要求借款人提供定期的财务信息，(b) 限制借款人采取可能使其信用状况下降的行为，以及(c) 在借款人陷入财务（或其他）困境时赋予贷款人特定的法律权利。

一项完善的信用决策将考虑到每个涉及信用的单独实体的财务特征。在这方面有两个关键规则适用：^[10]

• 在破产情况下，各个独立法人实体将被单独对待。

• 拥有对某公司债权的债权人并不因此而拥有对该公司的任何子公司、母公司或姊妹公司^[11] 的债权。

许多企业由多个实体组成。作为对多实体企业的信用决策，债权人将希望获得一组合同，其中涉及各个实体的承诺、限制公司间交易的承诺以及担保，即所谓的“信用包”，以保护债权人免受其信用决策所依据的价值损失。

举一个例子来说明：假设一个债权人正在向A公司发放贷款，该公司经营三个业务线。其中一个业务线的资产和运营归A公司所有，另外两个业务线的资产和运营归A公司的子公司B公司和C公司所有。以下图表说明了债权人通过贷款文件的使用可以创造不同层次的信用保护。在阅读这个图表时，必须牢记上述关于破产分配的基本规则。^[12]

Least Protection（最低程度的保护）

Better Protection（更好的保护措施）

Better Protection（更好的保护措施）

Better Protection（更好的保护措施）

Best Protection（最佳保护措施 ）

上述表明，债权人通过要求每个构成其信用的实体提供担保来获得最佳保护，其次最好的保护是具有防止价值转移到非担保实体的承诺条款。

本文的其余部分将对其他最常见的与信用有关的陈述、承诺条款和补救条款进行详细探讨。这些条款通常出现在债务中，但也可以包含在任何其他需要解决信用问题的中。

3.1  Representations（陈述）

在涉及信用风险的合同关系中，一方通常会在签订合同之前进行财务尽职调查，包括审查债务人的商业计划、财务报表和现金流预测，审查债务人的重要合同，分析其应收账款的回收记录等。这种尽职调查通常会以与信用相关的陈述为基础，共同形成债务人财务状况的快照。以下将探讨其中一些与信用相关的陈述。

3.1.1  Financial Statements（财务报表）

The audited consolidated balance sheet of the Debtor for the fiscal year ended December 31, 2007, the unaudited consolidated balance sheet of the Debtor for the fiscal period ended March 31, 2008, and the related consolidated statements of operations and cash flows of the Debtor for the fiscal periods ended as of said dates (which annual financial statements have been examined by Big Accounting Firm LLP, certified public accountants), present fairly in all material respects the financial position of the Debtor on a consolidated basis at the date of such financial statements and the results for the periods covered thereby. All such financial statements have been prepared in accordance with GAAP, consistently applied and subject, in the case of the March 31, 2008 financial statements, to normal year-end audit adjustments.

债务人的审计合并资产负债表截至2007年12月31日财政年度，截至2008年3月31日财政期的未经审计合并资产负债表，以及截至上述日期的相关合并损益表和现金流量表（该年度财务报表已由Big Accounting Firm LLP ^[13] 的注册会计师进行审计），在所有重要方面均公允地呈现了债务人的合并财务状况以及所涵盖的期间的业绩。所有这些财务报表均按照一贯的会计准则（GAAP）编制，且在2008年3月31日的财务报表中，可能会受到正常年末审计调整的影响。

这一陈述的目的是让债务人保证其历史财务报表的准确性。由于财务报表对于债权人在做出信用决策时可能比其他尽职调查项目更加依赖，因此这一陈述非常重要。它通常涵盖债务人最近的年度财务报表，以及最近的季度（如果有的话，还包括月度）财务报表。由于财务报表的一致性对于其可靠性至关重要，这一陈述通常包括一句声明，即财务报表是按照一贯的会计准则（GAAP）编制的。关键陈述是财务报表“公允地呈现了债务人的财务状况和业绩”。如果财务报表不准确，这一陈述是不正确的。

请注意审计和未经审计财务报表之间的区别。通常，公司的年度财务报表会由注册会计师进行审计，并出具一个审计师报告，报告中说明财务报表按照GAAP公允地呈现了公司的财务状况和业绩。中期财务报表——通常是每季度，有时是每月——通常不进行审计，因此如陈述中的最后一句所示，可能在年末审计过程中被追溯调整。

3.1.2  Projections（预测）

The financial projections attached hereto as Exhibit B have been prepared on a basis consistent with the Debtor’s financial statements and are based on good faith estimates and assumptions made by the Debtor. On the date hereof the Debtor believes that the projections are reasonable and attainable, provided, however, that projections as to future events are not to be viewed as facts and the actual results during the periods covered may differ from the projected results.

附于此的财务预测数据（附件B）是根据债务人的财务报表一致性原则进行准备的，基于债务人做出的善意估计和假设。在此日期，债务人认为这些预测是合理且可实现的，但需注意，关于未来事件的预测不应被视为事实，实际结果可能与预测结果在所涵盖的期间内存在差异。

这一陈述涉及预测的财务信息，与历史财务报表不同。预测是关于一方未来财务状况和业绩的预测，因此不能像陈述历史财务业绩那样以相同程度的确定性来表达。上述陈述是典型的：即债务人表示相信这些预测，并且制定预测时所采用的假设是合理的。债权人可以通过主张债务人在陈述做出时实际上并不相信这些预测是可实现的来指控违反此陈述；然而，仅仅因为预测中列出的结果未能实现并不能单独构成违约。

3.1.3  Material Adverse Change（重大不利变化）

Since December 31, 2007, there has been no material adverse change to the business, assets, liabilities, financial condition or prospects of the Debtor and its subsidiaries, taken as a whole.

自2007年12月31日以来，债务人及其子公司的业务、资产、负债、财务状况或前景，作为一个整体，未发生任何重大不利变化。

从信用角度来看，这是一项非常重要的陈述。这是基于债权人对债务人财务报表的依赖，并构成债务人向债权人的保证，自财务报表日期以来，其自身或财务状况没有发生重大变化。该条款中的日期通常是债权人审核的一组财务报表的日期。关于日期应该是最近的经过审计的报表，还是后续可用的未经审计的报表，可能会有争议。债权人通常更喜欢使用经过审计的报表日期，因为会计师的审计为其提供了更确定的基准。如果债务人认为在未经审计报表和后续未经审计财务报表日期之间的业务趋势是负面的，那么债务人可能会主张使用更近期的经过审计的报表。从较低的起点开始，重大不利变化测试总是更容易实现。

3.1.4  Litigation（诉讼）

There are no actions, suits or proceedings pending or, to the knowledge of the Debtor threatened, against the Debtor or any of its subsidiaries that (a) relate to this Agreement or any of the  transactions contemplated hereby, or (b) are reasonably likely to be determined adversely to the Debtor or such subsidiary, and, if so adversely determined, could reasonably be expected to have a material adverse effect.

对债务人或其任何子公司，没有任何正在进行或据债务人所知即将发生的诉讼、诉讼或程序，其中（a）与本或本所涉及的任何交易有关，或（b）合理可能对债务人或该子公司做出不利决定，如果做出不利决定，合理地预期会对其产生重大不利影响。

为什么诉讼的存在应该是信用决策的一部分呢？因为来自诉讼的判决将成为可能干扰债务人履行其其他财务义务的财务要求。此外，判决可以转换为对债务人资产的留置权。在极端情况下，一项巨额判决可能会导致债务人提出破产申请。

上述诉讼陈述是典型的。第一部分涉及与签订合同的交易相关的诉讼、诉讼和其他诉讼程序。换句话说，如果与交易相关的任何诉讼都必须在此处披露。^[14]

陈述的第二部分涉及所有其他诉讼（即与交易无关的诉讼）。上述语言将陈述限制为满足两个标准的诉讼，第一个标准是该诉讼合理可能会做出不利决定。因此，如果债务人受到了其认为是虚假的索赔的起诉，它可能会得出结论，该索赔不太可能做出不利决定，因此不在陈述范围内。第二个标准是该诉讼合理可能会在做出不利决定时对其产生重大不利影响。即使债务人认为它将败诉，如果索赔金额不重大，则该诉讼将不会被陈述范围所涵盖。这种方法允许债务人就诉讼的优点和重要性进行主观决定。另一种方法是要求进行“全面”陈述——即起草陈述以涵盖所有诉讼。这种方法对债权人的好处是没有主观因素，因此没有意外的可能性。问题是，它将导致债务人不得不披露所有诉讼，然后债权人将不得不对每个披露的诉讼项目进行自己的审查，并就每个披露的诉讼项目的重要性得出自己的结论。

还要注意，关于威胁性诉讼^[15] 的陈述受到陈述方认知的限制。这是少数情况之一，在此限制通常被接受，因为对于不为债务人所知的第三方威胁，使当事方对违反该陈述负责是不公平的。

3.1.5  Compliance with Law（合规性）

The Debtor and each of its subsidiaries are in compliance with all applicable statutes, rules, regulations, orders and decrees, except where the failure to be in compliance could not reasonably be expected to have a Material Adverse Effect.

债务人及其各个子公司都遵守所有适用的法规、规则、条例、命令和法令，但例外情况是，如果不遵守不会合理地导致重大不利影响。

此陈述旨在披露任何违反法律、司法命令或法令的情况。通常，重大不利影响的修饰语是此陈述中唯一可能会进行协商的部分。债权人可能会反对此修饰语，理由是不应该有任何违反法律的情况，无论其是否重大。债务人的反驳是，重要性标准并不剥夺接收方对违反法律的保护，因为这可能会导致债务人的信用状况受到一些重大减损。如果没有重大性修饰语，由于一些微不足道的违规行为，陈述可能是不真实的。（参阅《合同起草技巧-跨境交易合同审查实务(六)》第2.1节）

3.1.6  Payment of Taxes（支付税款）

The Debtor and its subsidiaries have paid all material taxes, assessments and governmental charges or levies imposed upon them or their income or profits, or upon any properties owned by them, prior to the date on which penalties attach thereto, except for any such tax, assessment, charge, or levy being diligently contested in good faith and with respect to which reserves have been established in accordance with GAAP.

债务人及其子公司已支付所有对其或其收入、利润或其所拥有的任何财产征收的重要税款、评估和政府收费或征费，除非对任何此类税款、评估、费用或征费正在善意地进行诉讼争议，并且已根据GAAP建立相应准备金。

这反映了债权人对债务人可能存在的索赔的普遍关注。税务索赔是一个特殊问题，因为税务机构可能获得担保其索赔的留置权，而在某些情况下，这些权益可能优先于债权人。

上述语言中有两个通常的修饰语。首先，将承诺限制在重要税款范围内，使得债务人可以在未支付微不足道的税款金额的情况下做出陈述。其次，该条款允许债务人在争议税收的有效性并且已根据GAAP在其账簿上做出任何准备金的情况下做出陈述，即使它还没有支付税款。如果没有这个例外，债务人将被要求支付即使是错误的税款。

3.1.7  True and Complete Disclosure（真实完整的披露）

All factual information (taken as a whole) delivered in writing by or on behalf of the Debtor to the Creditor for purposes of or in connection with this Agreement or the transactions contemplated hereby is true and accurate in all material respects and does not omit any material fact necessary to prevent such information (taken as a whole) from being misleading in any material respect.

债务人或代表其提供给债权人的所有书面实际信息（作为一个整体），目的是用于本或与本有关的交易，都在所有重要方面是真实准确的，并且没有遗漏任何重要事实，该等信息（作为一个整体）无法防止其在任何重要方面误导。

这一陈述旨在抵消“the principle of caveat emptor”^[16] 的原则，即签约方无义务主动提供不需要在中披露的信息，它反映了即使是非常详尽的陈述也可能无法完全披露对债权人的信用决策可能有关的一些不利事实。这是一个很难反驳的陈述，因为这样做会给人留下隐藏了某些东西的印象。这一陈述通常被称为“10b-5陈述”，因为它是根据《1934年证券交易法》第10b-5规则中的披露标准建模的 ^[17]。

3.1.8  其他陈述

在与信贷相关的文件中，还有许多其他更专门的信贷相关陈述经常出现。这些陈述涵盖环境、ERISA（美国雇佣退休所得安全法）和知识产权等主题。此外，个别交易通常会引发专门针对特定风险和情况的陈述。

3.2  Affirmative Covenants（肯定性承诺条款）

信贷文件中的肯定性承诺条款有时被称为“管理维护承诺条款”：它们要求债务人执行良好的公司通常会做的事情，比如支付税款、为业务投保等。因此，通常对这些承诺条款进行的谈判有限。

3.2.1  Reporting Covenants（报告承诺条款）

正如债权人初步信贷决策的主要依据是审查债务人的财务报表一样，对信贷进行持续监督的主要手段是在合同有效期内定期审查财务报表。这在债务人是一家其季度和年度财务报表将公开可得的上市公司时并不是太大的问题；^[18] 但是，对于私人公司来说，在没有合同义务的情况下，它一般不会主动向债权人提供财务报告或其他信息。

► Interim Financial Statements（中期财务报表）

The Debtor shall deliver to the Creditor, within (a) 30 days after the end of each fiscal month of the Debtor (other than the last fiscal month in any fiscal quarter), the consolidated and consolidating balance sheets of the Debtor and its subsidiaries as at the end of such month and the related consolidated and consolidating statements of income and of cash flows for such month and for the elapsed portion of the fiscal year ended with the last day of such month, in each case setting forth comparative figures for the corresponding month in the prior fiscal year, and (b) 45 days after the close of each fiscal quarter of the Debtor (other than the last fiscal quarter of the fiscal year), the consolidated and consolidating balance sheets of the Debtor and its subsidiaries as at the end of such fiscal quarter and the related consolidated and  consolidating statements of income and of cash flows for such fiscal quarter and for the elapsed portion of the fiscal year ended with the last day of such fiscal quarter, in each case setting forth comparative figures for the corresponding quarter in the prior year, which shall be in reasonable detail and be accompanied by a certification by the chief financial officer of the Debtor that they fairly present in all material respects the financial condition of the Debtor and its subsidiaries as of the dates indicated and the results of their operations and changes in their cash flows for the periods indicated, subject to normal year-end audit adjustments.

债务人应在（a）每个财务月结束后的30天内（除了财务季度的最后一个财务月），向债权人交付债务人及其子公司的合并和分项资产负债表，截至该月底的相关合并和分项损益表和现金流量表，以及截至该月底的财政年度的已逝时间，每种情况下列出对应于前一个财政年度同期的比较数据；和（b）债务人的每个财务季度结束后的45天内（除了财政年度的最后一个财务季度），向债权人交付债务人及其子公司的合并和分项资产负债表，截至该财务季度末的相关合并和分项损益表和现金流量表，以及截至该财务季度末的财政年度的已逝时间，每种情况下列出对应于前一年同期的比较数据，这些报表应合理详细，并附有债务人首席财务官的证明，证明这些报表在所有重大方面公正地呈现了债务人及其子公司的财务状况和经营结果以及现金流量的变化，但需根据年终审计调整。

这里需要注意几点，月度和季度财务报表必须分别在报告期的最后一天后的30天和45天内交付。这些时间期限是相当标准的，但可能会受到谈判的影响（根据证券法，上市公司报告季度财务报表的时间期限为45天）。月度报表仅需要在任何季度的前两个月提供，季度报表仅需要在财政年度的前三个季度提供。这旨在避免重复报告，但常常会进行谈判（例如，由希望尽早收到财务信息的一方）。

要交付的财务报表（在此为资产负债表、损益表和现金流量表）应符合报告公司实际制作的财务报表。上述语言涉及合并和分项报表——前者是针对报告实体及其子公司的合并报表，而后者则将其拆分成各实体独立报表。要求提供比较报表，即与前一年同期相同财务报表进行对比。债务人还需要提供截至当期的累计报表——即从本财年开始到报告期结束的财务报表。最后，要求首席财务官对财务报表进行认证，确认这些报表在所有重大方面公正地呈现了所报告实体的财务状况，但需根据审计师的年末调整要求。

► Annual Financial Statements（年度财务报表）

The Debtor shall deliver to the Creditor, within 75 days after the end of each fiscal year of the Debtor, the consolidated and consolidating balance sheets of the Debtor and its subsidiaries as at the end of such fiscal year and the related consolidated and consolidating statements of income and of cash flows for such fiscal year, setting forth comparative figures for the preceding fiscal year and (in the case of such consolidated financial statements) accompanied by a report by independent certified public accountants of recognized national standing as shall be reasonably acceptable to the Creditor, which report shall contain no going- concern or similar qualification and shall state that such statements fairly present in all material respects the financial condition of the Debtor and its subsidiaries as of the dates indicated and the results of their operations and changes in their financial position for the periods indicated in conformity with GAAP applied on a basis consistent with prior years.

债务人应在每个财政年度结束后的75天内向债权人交付债务人及其子公司的合并和分项资产负债表，截至该财政年度末的相关合并和分项损益表和现金流量表，列出对应于前一财政年度的比较数据，并附有由得到债权人合理接受的并获得国家认可的独立注册会计师出具的报告（适用于合并财务报表），该报告不得含有关于公司是否继续经营或类似的限制条件，并声明该报表在所有重大方面公正地呈现了债务人及其子公司的财务状况，以及截至所示日期的经营结果和财务状况变动情况，符合先前年度所适用的GAAP准则。

关于年度财务报表的这一承诺与中期财务报表的情况类似。最重要的区别在于，年度合并财务报表必须由独立会计师进行审计，通常分项报表并不需要经过审计。审计师的报告不得含有任何关于公司是否继续经营的限制条件，即不能表示审计师无法得出公司能否继续经营的结论。审计年度财务报表的交付时间（在此为75天，适用于大多数公开公司根据证券法规定的时间期限）比中期报表更长，因为审计师需要更长时间完成审计过程。

► Projections（预测）

Not more than 30 days after the commencement of each fiscal year of the Debtor, the Debtor shall deliver financial projections of the Debtor and its subsidiaries (on a consolidated basis) in reasonable detail for each of the four fiscal quarters of such fiscal year and on an annual basis for the next three fiscal years thereafter, as customarily prepared by management for its internal use setting forth, with appropriate discussion, the principal assumptions upon which such projections are based.

在债务人每个财政年度开始后的不超过30天内，债务人应交付债务人及其子公司（合并财务报表）的财务预测，包括该财政年度的四个财政季度以及在此后的三个财政年度内的年度预测，这些预测应该以合理的细节由管理层按照内部使用的习惯方式编制，包括适当的讨论，说明这些预测所依据的主要假设。

仔细监控债务人的信用状况的债权人在很多情况下都希望不仅获得债务人的财务报表（显示其历史的财务表现），还希望获得其当前的财务预测。这些预测也称为预测或预算，它们阐述了债务人对预期财务表现的最佳估计，包括预测期内的时间范围。预测通常会对第一年按月或按季度进行，之后每年进行一次。这一承诺通常要求包括预测所依据的假设，并且这些假设必须是合理的。

► Compliance Certificate（合规证书）^[19]

At the time of the delivery of its quarterly and annual financial statements, the Debtor shall deliver a certificate of its chief financial officer stating that no Default or Event of Default exists, or, if any such Default or Event of Default does exist, specifying the nature thereof, which certificate shall set forth detailed computations required to establish whether the Debtor was in compliance with the financial covenants for the periods covered by such financial statements.

在交付季度和年度财务报表时，债务人应提交首席财务官的证明书，声明不存在任何违约事件或违约情况。如果确实存在任何违约事件或违约情况，证明书应详细说明其性质，并提供详细计算以确定债务人是否在这些财务报表涵盖的期间内遵守了财务承诺条款。

这一条款的目的是要求债务人的首席财务官证明没有任何违约事件，并提供显示财务承诺条款是否遵守的计算。因为大多数信用文件要求债务人每次发生违约都提供通知，所以这份证明书可能看起来有些多余。然而，大多数债权人认为负责任的财务官员不会在没有进行调查的情况下签署证明书，并且经常要求提供这样的证明书有助于确保问题不会被忽视。

► Notice of Default（违约通知）

The Debtor shall deliver, within two business days of the occurrence of any Default or Event of Default, notice thereof specifying the nature and duration thereof and what action the Debtor intends to take with respect thereto.

债务人应在任何违约或违约事件发生后的两个工作日内发出通知，详细说明其性质和持续时间，以及债务人打算采取何种行动。

有人可能会认为这项规定缺乏实际效果，因为未能遵守该规定将导致另一项违约同时存在。债权人的救济措施通常无论违约数量如何都是相同的。尽管有这个观点，这仍然是一项常见的报告承诺条款。

► Notice of Litigation（诉讼通知书）

Within three business days of the commencement of, or the occurrence of any significant development in, any litigation or governmental proceeding or investigation pending against the Debtor or any of its subsidiaries that could reasonably be expected to have a Material Adverse Effect, the Debtor shall deliver notice thereof to the Creditor.

在债务人或其任何子公司正在进行或出现任何重大进展的诉讼、政府诉讼或调查，并且该诉讼可能合理地预期对债务人产生重大不利影响时，债务人应在三个工作日内将其通知给债权人。

这项承诺条款反映了债权人对影响债务人的诉讼的持续关注，因为任何判决都将代表一项竞争性债权，可能还会形成竞争性留置权。“重大不利影响”的标准将成为谈判的对象：对于一个规模较大、每年可能面临数百宗诉讼的公司来说，这个标准对于债务人和债权人都是合理的。尽管债务人提供这么多通知可能是繁重的，但债权人评估和审查这些通知同样或更加繁重。因此，有时候通知仅要求在索赔金额超过某个规定金额的诉讼中提供。

► Other Information（其他信息）

The Debtor shall promptly deliver such other information and documents (financial or otherwise) as may be reasonably requested by the Creditor.

债务人应及时提供债权人合理要求的其他信息和文件（包括财务信息或其他信息）。

这是大多数信贷中的习惯性条款；然而，许多债务人可能会对其开放性表述反感，但这的确体现了信息作为信贷监控过程中的关键环节之一。

除了前述的报告承诺条款外，许多还包含对其他类别信息的报告要求，其中最重要的是税务、ERISA（雇员退休收入安全法案）和环境事务。

3.2.2  Books and Records（账簿和记录）

The Debtor shall, and shall cause each of its subsidiaries to, keep proper books and records in which full, true and correct entries in conformity with GAAP and all requirements of law shall be made.

债务人应确保其本身和其子公司保持适当的账簿和记录，其中应按照GAAP和法律的所有要求进行完整、真实和正确的记录。

没有适当和准确的簿记，就无法监控公司的财务表现或了解其在任何时点的财务状况。该条款在债务人未能按照GAAP正确地保持账簿和账目的情况下，为债权人提供救济。当然，关于年度和中期财务报表的典型承诺条款和声明如果债务人的会计做法未达到这个标准也会被违反。然而，没有账簿和记录条款，债权人将不得不等待下一次财务报表的提交，而不能立即获得救济。

3.2.3  Inspections（检查）

The Debtor shall permit, and shall cause each of its subsidiaries to permit, upon reasonable prior written notice, representatives of the Creditor to visit and inspect any of the properties of the Debtor or its subsidiaries, to examine the books and records of the Debtor and its subsidiaries, and to discuss the affairs, finances and accounts of the Debtor and its subsidiaries with their respective employees, officers and independent accountants, all at such reasonable times and intervals as the Creditor may reasonably request.

债务人应允许并确保其子公司允许债权人的代表在合理的提前书面通知下，访问和检查债务人或其子公司的任何财产，审查债务人和其子公司的账簿和记录，并与其各自的员工、高管和独立会计师讨论债务人和其子公司的事务、财务和账目，所有这些都应在债权人合理要求的合理时间和间隔内进行。

这个条款与允许债权人要求任何未明确要求提交的信息的条款相辅相成。该条款更进一步，允许债权人直接查阅债务人的账簿和记录，并与债务人的高管和员工讨论。尽管很少被使用，但当债权人担心存在系统性的会计问题或可能存在欺诈时，这一权利对债权人非常重要。

3.2.4  Compliance with Law（合规性）

The Debtor shall, and shall cause each of its subsidiaries to, comply with all applicable statutes, regulations and orders of, and all applicable restrictions imposed by, all governmental bodies, domestic or foreign, in respect of the conduct of their business and the ownership of their property except for such non- compliance as would not reasonably be expected to have a Material Adverse Effect.

债务人应确保其及其各个子公司遵守所有适用的法律规章、政府机构的规定以及所有国内外有关经营业务和财产所有权的限制，但不包括可能不会合规的情况，前提是该情况不会对其产生重大不利影响。

这类似于有关法律合规的声明，但在这种情况下，它是一项持续性的义务，而不仅仅是在特定时间点做出的陈述。因此，在此处，对重要性的限制更加重要。通常还会有详细的承诺条款要求遵守特定法律体系，例如ERISA和环境法律。

3.2.5  Maintenance of Insurance（保险维护）

The Debtor shall, and shall cause each of its subsidiaries to, maintain at all times in full force and effect insurance with reputable insurance carriers in such amounts, covering such risks and liabilities, and with such deductibles and self-insurance as are consistent with normal industry practice. Such insurance shall name the Creditor as additional insured with respect to liability coverage and loss payee with respect to casualty coverage. All policies or certificates with respect to such insurance shall state that such insurance policies shall not be cancelled or materially changed without at least 30 days’ prior written notice thereof by the respective insurer to the Creditor.

债务人应以符合正常行业惯例的方式确保其及其各个子公司随时在有效期内向信誉良好的保险公司投保，涵盖适当的风险和责任，且拥有合理的免赔额和自保费用。此保险应将债权人列为附加受益人，以涵盖责任保险，并作为受灾损失的财产受益人。所有有关此保险的保单或证明文件应明确表示，在未经保险公司事先书面通知债权人的情况下，不得取消或实质性变更保险条款，且至少提前30天通知债权人。

从信用保护角度来看，需要此类承诺条款的必要性显而易见。如果债务人发生重大未投保的损失或责任，其信用将受到损害，必须使用其现金流支付此类损失或责任。为了防止这种情况发生，债权人通常会坚持要求保持保险的承诺条款。上述规定相对宽松，没有对保险公司的身份或保险覆盖范围设置具体要求，只要求债务人按照正常行业惯例投保。保险承诺条款也可以非常详细，指定了保险类型和最低保额，以及保险公司的最低信用评级。后一种方法在固定资产融资中更为常见，例如房地产和项目融资交易，其中信用决策与债务人的财产价值密切相关。

此规定中还包含其他重要事项。责任保险方面，要求债权人被列为“附加受益人”，这样债权人将在保单范围内获得与债务人相同的保险保障。例如，由于受债务人融资的工厂的有害废物泄漏，相邻地主要求赔偿损害，因此可能会同时起诉债务人和债权人^[20]。有了附加受益人的认可，债权人在保单范围内同样得到保险保障。在财产保险方面，承诺条款还要求债权人被列为损失财产的受益人。因此，任何由保险公司支付的债务人财产损害赔偿将直接支付给债权人。这一条款在债权人对有形资产拥有抵押权时总是必需的，它确保债权人在其抵押物受损或毁坏的情况下收到现金偿付。

承诺条款还要求每份保单规定，未经保险公司事先通知债权人，不得实质性修改或取消。这比要求债务人同意此要求更进一步：它对保险公司构成了积极的义务。这为债权人提供了更进一步的保证，确保其信用决策中的保险不会消失或发生不利于其的变化。

3.2.6  Payment of Taxes（支付税款）

到目前为止，读者可能已经注意到了这样的情况：在陈述中涉及的事项通常也是承诺条款中的内容。原因是，陈述仅是陈述了债务人在交割时某个特定领域的一个或多个事实，但如果没有承诺条款，债务人在交割后可能在该领域进行重大改变，而没有限制。因此，例如在交割时所有税款都是按时支付的，但如果没有类似下面所述的税务承诺条款，之后可能会累积税款拖欠，从而损害其信用。

The Debtor shall pay, and shall cause each of its subsidiaries to pay, all material taxes, assessments and governmental charges or levies imposed upon them or their income or profits, or upon any properties owned by them, prior to the date on which penalties attach thereto, provided, however that neither the Debtor nor any of its subsidiaries shall be required to pay any such tax, assessment, charge or levy being diligently contested in good faith and with respect to which reserves have been established in accordance with GAAP.

债务人应支付，且应要求其各个子公司支付所有实质性的税款、评估费以及政府收费或征税，这些税款、评估费和收费征于他们或他们的收入或利润，或者征于他们拥有的任何财产，并在罚款开始之日前支付；但是，债务人或其任何子公司不需要支付任何正在进行善意诉讼并已根据GAAP（通用会计准则）建立准备金的税款、评估费、收费或征税。

还要注意此税务承诺条款与第3.1.6节的税务陈述中措辞上的差异。承诺条款还要求债务人使其子公司支付其税款。为什么承诺条款没有直接要求每个子公司支付其税款？因为每个子公司不是合同当事方，只有债务人才是合同当事方。债务人没有法律权力约束其子公司。另一方面，它有权同意促使其子公司按照指定的方式行事。相比之下，在陈述的情况下，债务人却有权对其子公司的事实进行陈述。

3.2.7  Corporate Existence（公司存续）

The Debtor shall do, and shall cause each of its subsidiaries to do, or cause to be done, all  things necessary to preserve and keep in full force and effect their existence and their material rights, franchises and qualifications to do business, except for rights, franchises and qualifications to do business the loss of which (individually or in the aggregate) would not reasonably be expected to have a Material Adverse Effect.

债务人应采取一切必要措施，并要求其各个子公司采取一切必要措施，或引起他人采取一切必要措施，以维护并保持其存在以及其重要权利、特许权和从事业务的资格完全有效，但不包括损失权利、特许权和从事业务资格（单独或总体上）不会合理预期会产生重大不利影响的情况。

这是一个相对无争议的承诺条款，要求债务人保持其公司（或合伙企业或有限责任公司）的存在，并保持其在需要授权的地方进行业务的资格。与上面讨论的对应陈述一样，维持从事业务资格的要求通常受到重要性标准的约束。

3.2.8  Payment of Claims（支付欠款）

The Debtor shall, and shall cause each of its subsidiaries to, pay all material claims against them when due and payable, except where the failure to pay such claims, individually or in the aggregate, would not reasonably be expected to have a Material Adverse Effect.

债务人应确保，并要求其各个子公司在到期应付时支付所有重要的欠款，但除非未支付这些欠款（单独或总体上）不会合理预期产生重大不利影响。

债务人未按时偿还债务往往是财务困难的第一个迹象。如果债务人存在现金流问题，其首先的反应往往是“拖延付款”——即推迟支付应付账款和其他短期债务。这就是为什么这一条款通常包含在信贷文件中的原因。然而，债务人可能会辩称，这一条款阻止了它推迟付款，无论是为了解决真实的争议还是因为一些合法且无威胁的现金流不平衡。通常的折衷方法是插入重大不利影响限定，就像上面的例子中一样，以及/或排除由于真实争议导致的未付款。

3.3 Negative Covenants（负面承诺条款）

负面承诺条款是信贷文件的主要争论点。它们的目的是防止债务人采取可能导致其信用恶化的行动；然而，债权人提议的负面承诺条款通常被债务人视为过于广泛，影响其利用机会和应对不断变化的市场条件所需的灵活性。谈判负面承诺条款的过程涉及在债权人希望控制和债务人希望自主性和灵活性之间找到适当的平衡点。

3.3.1  Debt（债务）

增加债务是债务人降低其信用度的主要方式之一。额外的本金和利息支付义务增加了债务人现金流的要求，增加了流动性问题发生的可能性。此外，额外的债务代表着在破产程序中与先前债权人的债权竞争。最后，其他债务的存在意味着存在另一个拥有加速权的债权人，其行使权利可能导致财务危机。这些因素导致在除了最具信用价值的债务人之外的所有信贷文件中包含债务承诺条款。

债务承诺条款有两种基本类型：维持承诺条款和发生承诺条款。维持承诺条款最常见于银行信贷中，允许一定水平的债务在特定时间内保持未偿还。发生承诺条款最常见于私人和公开发行的债务证券中，如果满足特定的财务测试（在考虑债务发生及其用途的情况下），则允许发生额外的债务。公共和私人债务承诺条款通常也允许在例外和篮子（carveouts和baskets）^[21] 下维持债务，除了可以在发生承诺条款下发生的债务。本文其余部分描述了银行信贷中典型的债务条款，但许多这些条款通常也出现在其他中的债务承诺条款中。

任何债务承诺条款的起点是＂债务＂或＂负债＂的定义。以下是一个典型的定义：

"Debt" shall mean (i) indebtedness for borrowed money, (ii) obligations evidenced by bonds, notes or similar instruments, (iii) the deferred purchase price of assets or services but excluding trade payables incurred in the ordinary course of business, (iv) the face amount of all letters of credit and all drafts drawn thereunder, (v) all indebtedness of another Person secured by a lien on property, whether or not such indebtedness has been assumed, (vi) all capitalized lease obligations, and (vii) all guarantees of the obligations of another Person.

＂债务＂是指：(i) 借款债务，(ii) 由债券、票据或类似工具证明的债务，(iii) 资产或服务的延期购买价款，但不包括在业务常规经营中产生的应付账款，(iv) 所有信用证和其下所出具的所有汇票的票面金额，(v) 他人的所有债务，其以债务人的资产作抵押担保，无论是否已被执行，(vi) 所有已资本化的租赁义务，和 (vii) 对他人的债务作出的所有保证。

这个定义的目的是确定另一个债权人希望控制的那些负债。该定义的基础是实际借款（第 (i) 条）和通常被视为债务工具下的还款义务（第 (ii) 条）；第 (iii) 条描述的买卖资产融资，其中通过卖方同意在一段时间内定期支付购买价款来融资资产的购买；第 (vi) 条涵盖了债务人在＂资本租赁＂下的义务，即在债务人的资产负债表上作为融资处理的租赁——被租赁的资产被记录为债务人所有，并且租赁付款义务被视为负债。请注意第 (iii) 条中排除了应付账款：应付账款是在业务常规经营中根据信贷条款购买库存或服务时产生的。它们在资产负债表上作为流动负债列示，通常不被视为债务 ^[22]。因此，直接借款、买卖资产融资或资本租赁融资的固定资产被视为债务，而库存或服务的普通融资则不是。

信用证下的义务（第 (iv) 条）通常也被视为债务。信用证下的付款要求创造了对开证行的偿还义务，被视为从银行直接借款的功能等同物。第 (v) 条和第 (vii) 条涵盖了债务人为第三方义务提供信用支持的安排，无论是通过抵押其资产还是提供保证。

现在我们已经查看了定义，让我们看一下典型债务承诺条款的内容：

The Debtor shall not, nor shall it permit its subsidiaries to, create, incur, suffer to exist or permit any Debt, except:

债务人不得，也不得允许其子公司，创设、产生、存在或允许任何债务，除非：

这种简洁和广泛的措辞展示了负面承诺条款的基本范式：它们通常从对广泛范围活动的绝对禁止开始。谈判此等承诺条款及其他承诺条款的关键将在最后的＂除非＂之后的条款，即容许债务人在期间拥有某些类型和金额的债务的篮子和豁免条款。以下是一些常见的债务承诺条款中的例外情况，尽管允许的类型和金额将取决于交易的具体情况和债务人的信用状况。

► Purchase Money/Capitalized Lease Obligations（购买金融/资本化租赁债务）

通过资本化租赁或购买金融手段对资产进行融资通常是允许的，但受限于单独或结合的篮子，允许在任何时候存在特定金额的此类融资。对于这些以及其他承诺条款篮子的谈判通常会关注请求金额是否反映在债务人的预测中。

► Existing Debt（现有债务）

信贷签订时存在的债务必须被允许或偿还。通常会在附表中列明这些债务。如果限制性条款仅限制新债务的创建或承担，这个例外规定就不是必需的。

让我们来看看被这个例外规定允许的债务与其他例外规定允许的债务之间的相互作用。例如，假设债务人在签约日已经存在一笔1000万美元的资本化租赁合同，但不小心遗漏了在现有债务附表中。如果另有一项篮子允许最多5000万美元的资本化租赁，那么并不会违反限制性条款，因为可以利用篮子中的1000万美元。如果这笔债务被列入附表，就不会不必要地减少篮子的可用金额。在涉及到诸如抵押和投资等允许存在于签约时的项目的任何限制性条款中，都会出现这个相同的问题。

► Intercompany Debt（关联公司间债务）

公司及其子公司通常需要向彼此贷款。通常情况下，这是由于母公司在信贷下借款，然后再向其子公司贷款，以为其提供必要的营运资金。有时，一家实体会产生额外的现金流，以内部借款的形式与其关联公司共享。因为这些贷款构成债务，在限制性条款中必须明确列入例外才能被允许。换句话说，对于限制性条款目的而言，关联公司之间的交易通常与与第三方的交易没有区别。这样的例外规定可能是开放式的，也可能是受到篮子限制的，这主要取决于子公司是否通过被纳入限制性条款和/或为债务提供担保而成为信贷范围内的一部分（参见第3节）。

► Intercompany Guarantees（关联公司间担保）

通常，集团中的一个成员可能会被要求为集团中的另一个成员的债务提供担保，例如，出租人可能要求债务人母公司担保其子公司的租赁义务，特别是当母公司的信用状况比子公司更好时。因此，债务承诺条款通常会允许这种类型的关联公司间担保。

► Subsidiary Debt（子公司债务）

有时预计债务人的子公司会承担债务。这种情况最常出现在外国子公司的情况下，其融资需求未在母公司的信贷安排中提供。由于美国公司的债务通常不由其外国子公司担保，因此外国子公司承担的任何债务在结构上优先于美国债务人的债权人。^[23] 这意味着外国债权人对外国子公司的资产有索赔权，而母公司的债权人则没有此类权利。因此，母公司的债权人希望限制外国子公司的债务金额。

► Acquired Debt（并购前的债务）

预期被并购的债务人可能希望设立一个篮子，用于存放被并购公司现有的债务、在被并购时没有再融资或偿还的债务。通常有两个原因导致并购方愿意保留这种债务：(a) 该债务可能不允许或对提前偿还加收昂贵的违约金；或者(b) 该债务可能有有利的经济条款 ^[24]，并购方希望保持不变。

这个豁免要求被并购的债务不是在预期的并购交易前短期内发生的，这样可以防止在并购目标公司之前突击融资的情况。

►General Debt Basket（一般债务篮子）

根据债务人的需求和信用情况，可能会设立一个通用的债务篮子来容许额外的债务。

有时，这个篮子可能会限制为次级债务 ^[25]。

► Refinancing Debt（债务再融资）

该例外允许对其他允许的债务进行再融资并延长到期日。通常的措辞是涉及对特定类别债务的"再融资、更换或延期"。该规定通常不适用于在篮子（容许额度）下允许的债务，因为篮子的性质允许在整体额度内进行借款和偿还。通常被再融资例外涵盖的债务类别包括签订时已经存在的债务和其他特定允许的债务项目。通常，该例外规定再融资、更换或延期不得导致债务本金增加。此外，可能要求新债务的到期日不得早于或比原债务的平均加权期限^[26] 短。这样可以防止再融资通过创造更繁重的偿还要求来加重债务人的现金流压力。有时，还可能要求新债务的条款不能对债务人不利于原债务。

3.3.2  Liens（留置权）

债权人限制债务人在其资产上设立抵押权的意图，是基于破产法的基本原则，即有抵押的债权人优先于无抵押的债权人获得偿还，优先程度取决于抵押资产的价值。因此，通过禁止抵押权，无抵押债权人避免了成为新的有抵押债权人的后位债权人，而原有抵押债权人则避免了不得不分享其抵押品价值的情况。

一个典型的“抵押权”定义如下：

"Lien" shall mean any mortgage, pledge, security interest, encumbrance, lien or charge of any kind, including any agreement to give any of the foregoing, any conditional sale or other title retention agreement, any financing or similar statement or notice filed under the Uniform Commercial Code or any similar recording or notice statute, and any lease having substantially the same effect as the foregoing.

“抵押权”是指任何抵押、质押、担保权益、负担、留置权、抵押或以任何方式达成上述的任何种类的权利，任何条件销售或其他所有权保留，根据《统一商法》或任何类似的备案或通知法规的任何融资或类似声明或通知，以及具有与前述权益实质上相同效果的租赁。

该定义涵盖了自愿性的抵押权，例如抵押（对不动产的抵押权）、质押（对证券的抵押权）和担保权益（对其他动产的抵押权），以及所有其他抵押权和负担。此外，它还包括所有融资声明的备案（备案并不创设，而只是完善了担保权益），以及具有创设抵押权效果的租赁。与债务承诺条款一样，抵押权承诺条款通常禁止未经特别许可的所有抵押权的设立或存在。以下是抵押权承诺条款中经常出现的例外情况的讨论。

► Tax Liens（税收留置权）

通常情况下，税务留置权有一个有限的例外规定。因为一些尚未到期支付的税务义务会导致潜在的税收留置权，所以对于留置权约定的惯例例外涵盖了尚未到期支付的税务义务的留置权。另一个典型的例外允许在债务人对税收有争议的情况下进行留置。如果没有这个例外，即使债务人对征税有善意争议，它也必须按时支付所有可能产生留置权的税收义务。

► Ordinary Course Liens（正常经营留置权）

是指在商业交易中按照正常经营程序产生的各种留置权。例如，在某些州的法律（以及某些租赁）下，房东对租赁物业上的财产享有留置权，以担保未支付的租金义务。类似的留置权包括机械师、供应商、仓储商和运输商等的留置权。有时，留置权的例外条款会指明受许可的留置权担保的义务在某一规定的时间段内不能逾期未付，除非在善意争议中。

► Workers Compensation Security Arrangements（工人赔偿保障安排）

州级工人赔偿、失业保险和类似计划通常要求雇主提供担保以履行其义务。必须在留置权承诺条款中设置例外，以允许此类担保。

► Deposits（存款）

各种商业安排可能需要支付现金存款。其中最常见的例子是与房地产租赁相关的安全押金。此类存款符合上述广义留置权的定义，因为存款人承诺其现金作为担保来确保其付款义务。典型的留置权承诺条款例外允许与租赁、贸易合同、投标、履约保证金和保险义务相关的存款。

► Easements, etc.（地役权等便利权）

对于一些可能被归类为“留置权”的不动产限制，它们不应对债权人造成困扰，因此在留置权禁止条款中被排除在外。通常的例外条款如下所示：

Easements, rights-of-way, restrictions, reservations, permits, servitudes and other similar encumbrances on real property that do not materially interfere with the ordinary conduct of business at the affected property.

对不动产的便利权、通行权、限制、保留、许可、使用权和其他类似的负担，只要这些负担不会对相关财产的正常经营产生重大干扰。

当然，如果相关不动产是交易的主体（例如在抵押贷款中的情况），这些问题会被更仔细地协商。

► Leases and Subleases（租赁和转租）

如果债务人预计将其财产租出（作为出租方）或进行转租（作为转租方），则必须对这些活动进行例外规定。租赁或转租会对债务人的财产产生负担（即承租人或转租人的权益），因此需要进行例外规定。

► Capitalized Leases and Purchase Money Financing（资本化租赁和购买资金融资）

在债务条款允许创建资本化租赁或承担购买款债务的情况下，必须对质押权条款进行相应的例外规定，以允许担保这些债务的质押权。一般来说，资本化租赁在会计和债权方面被视为一种担保融资。因此，租赁资产会出现在承租人的资产负债表上，将作为承租人的资产在破产程序中处理。购买款债权人通常会对所融资的资产设定担保权益。

允许的购买款和资本化租赁担保权可能会受到限制。该例外规定可能规定担保权不得覆盖除融资资产以外的其他财产（换句话说，债务人不能向某一设备的融资者提供其他除该设备以外的资产作为担保）。此外，该条款可能规定担保权必须在承担购买款债务或签署资本化租赁时即刻设立。这是为了确保担保权是为了促成融资而设立的，而不是事后为了安抚不安全的债权人而设立的。

► Existing Liens（现有质押权）

与现有债务一样，通常将在生效时已存在的质押权进行排定和允许。还将允许用于担保这些质押权所担保的债务的再融资、展期和替代，但限制条件是这些再融资、展期和替代的质押权不能涵盖任何新的或额外的财产。

► Liens Securing Acquired Debt（担保已取得的债务的质押权）

如果债务条款允许债务人在收购时承担或取得债务，那么质押权条款应相应设有相应的例外条款，允许担保此类债务的质押权。通常会要求质押权不能扩展到除最初涵盖的财产之外的任何财产，例如以防止全面质押权扩展到覆盖合并交易的另一方的资产。

► Judgment Liens（判决质押权/留置权）^[27]

在许多州，一旦判决被记录或提交给治安官执行，将会在该州的判决债权人的有利之处产生对判决债务人位于该州的财产的质押权。如果没有对这种类型的质押权设有例外条款，借款人将被要求立即支付任何对其作出的判决，否则将面临违反质押权条款的风险。因此，大多数质押权条款允许判决质押权，只要在判决作出后的30或60天内暂停执行。当判决被上诉时，这样的暂停会发生。因此，根据此条款，借款人将有30到60天的时间来支付或上诉判决。如果上诉失败，判决的暂停将被解除，必须履行判决以避免违反条款。

► Precautionary Financing Statements（预防性融资声明）^[28]

如果禁止留置权包括任何融资声明的提交，那么应该有一个例外，允许根据《统一商业法典》^[29] 提交预防性融资声明，即经营租赁的出租人或寄售的寄售人在融资后可能出现担保争议前，作为预防措施提交融资声明。

3.3.3   Asset Sales（资产出售）

信贷限制债务人出售资产的能力，以防止对债权人的信贷决策所依据的业务进行重大改变。债务人未在其业务计划中预先考虑的资产出售可能表明，例如，债务人正在销售其财产以弥补现金流不足。资产出售条款通常始于广泛的禁止性规定：

The Debtor shall not, and shall not permit its subsidiaries to, sell, transfer, convey, assign, lease or otherwise dispose of any of their assets, except: ^[30]

债务人不得，且不得允许其子公司，出售、转让、转移、转让、租赁或以其他方式处置其任何资产，除非：

接下来是对资产出售限制条款最典型的例外情况的讨论。

► Sale of Inventory（出售存货）

这对任何销售商品的公司来说都是一个重要的例外。它通常仅限于在正常业务过程中销售库存，这允许正常销售，但禁止批量销售和其他特殊转让。

► Sales Subject to Debt Repayment（以偿还债务为条件的销售）

当销售收入用于偿还债务时，债权人对生产资产的销售抵触程度会减轻。因此，通常会设立一项资产销售额度，用于偿还债务的净现金收益。"净现金收益" 通常被定义为销售的总收益，减去实际销售成本（包括经纪人、投资银行家和律师费、销售佣金、应使用此销售收益支付的债务支付以及税务成本）。该额度可以限制在的有效期内的最大金额，每年的金额，或者不超过债务人总资产的某一规定百分比的累计金额。该条款通常要求销售收入的特定百分比以现金形式支付。非现金对价通常包括一张票据（称为"卖方票据"）或其他支付义务。债权人希望最大程度地确保销售收入的部分以现金形式支付，并最大限度地减少非现金对价，因为后者意味着将经营资产换取价格不确定的投资（即债务人对卖方票据的投资）。^[31]

► Sales of Assets that Are Replaced（为替换旧资产的销售）

经营公司经常出售设备，并预期将其替换。一个例子是现有设备被以旧换新的方式出售，以获取新设备。因此，通常会有一个例外情况，允许进行以旧换新的交易，或者销售后的收益在一定时间内用于购买替换设备。有时，再投资要求不仅限于特定资产的替换，还涉及对＂债务人业务有用的固定或其他资产＂的替换。这是一个特别广泛的例外，尤其是如果不仅限于固定资产的话，这样债务人就可以出售房地产并用收益购买存货，等等。

► Dispositions of Obsolete Equipment（废弃设备的处置）

另一个常见的例外是允许处置陈旧、损耗严重或其他经济效益不佳的设备。债权人没有合理的理由不允许债务人处置不再生产价值的资产。有时，这个例外是没有限制的，有时则限制在每年或总金额上。

► Sale of Specified Assets（出售指定资产）

如果债务人预计在签订信贷时出售某些资产，它会请求一个例外来允许这些销售。通常情况下，例外条款将规定这些销售的收益如何使用。有时，债权人希望例外条款规定一个最低销售价格，但如果信贷将会公开（例如作为SEC申报文件的附件）^[32]，债务人会对此持抵制态度，因为披露可能会对其与潜在购买者协商价格的能力产生负面影响。

►Leases, Subleases and License（租赁、转租和许可）

当资产出售的条款被起草得非常广泛时，许多通常不被视为“销售”的交易也会被包括在内。其中包括债务人作为出租方或子出租方将资产租赁或子租赁出去，或者作为许可方许可知识产权。在这些情况下，债务人正在转让其对资产的部分权利。为了允许这样的转让，必须在条款中做出特别规定。

► Intercompany Sales（公司内部销售）

债务人可能希望在其自身及其子公司之间进行销售的灵活性，有几个原因。其中一个子公司可能是一个销售部门，向客户销售产品，而这些产品又是从另一个子公司购买的。一个子公司可能制造和销售原材料，而这些原材料被债务人用于其制造过程。出于税收、运营或其他目的，可能有一种被认为有必要在公司集团的不同成员之间调动固定资产的需求。债权人是否愿意提供这种灵活性，主要取决于在此类安排下被允许作为转让方和受让方的实体的信用状况，换句话说，这些子公司是否因为被涵盖在条款中和/或担保债务（见第3节）而成为信用的一部分。

► Sale-Lease backs（售后回租）

在售后回租交易中，固定资产被卖给第三方，同时该第三方与卖家签订租赁，让卖家以继续使用该资产的权利作为交换条件支付持续的租金。这实际上为卖家带来了即时的现金，但同时也产生了长期的付款义务。因此，债权人通常将其视为以资产为担保的借贷的经济和功能等同物。由于售后回租通常是由于现金流问题而被企业最后采取的手段，因此在信贷文件中通常被禁止或严格限制。

在某些情况下，债务人由于时间因素被迫在预期进行租赁之前购买该设备。为应对这种情况，有一个有用的条款是在初始购置该资产后的相对短时间内（例如90天内）允许售后回租。原本愿意允许租赁这些设备的债权人也应该愿意允许这样的售后回租。

3.3.4   Restricted Payments（限制性支付）

“限制性支付”通常定义如下：

Any

(a) dividend payments on the equity interests of the Debtor or its subsidiaries,

(b) other distributions on account of the equity interests of the Debtor or its subsidiaries, or

(c) payment on account of, or setting aside any payment for, or establishment of a sinking fund for, the purchase, redemption, defeasance, retirement or other acquisition of the equity interests of the Debtor and its subsidiaries.

任何

(a) 债务人或其子公司的股权利益的任何股息支付，

(b) 债务人或其子公司股权利益的其他分配 ^[33]，^[34]或

(c) 对债务人及其子公司的股权利益的购买、赎回、偿还、销户、注销或其他收购的支付、划拨或设立沉没基金 ^[35]。

债权人通常对债务人的限制性支付持消极态度：如果债务人有足够的自由现金用于向其股东支付分红，债权人至少认为，债务人应该将这些现金用于减少其债务。每支付一美元给股东就意味着债务人的净值减少了一美元，债权人也就少了一美元的救济权。因此，限制性支付通常是非常严格的约定内容。

► Non-cash Dividends（非现金股息）

明确表述为以附加股权支付的股息通常是自由允许的，因为这种类型的股息对债务人的现金或其他资产没有影响。然而，单纯广泛表述为以非现金形式支付的股息通常也会受到与现金股息相同的限制。

► Subsidiary Dividends（子公司股息）

通常情况下，支付给债务人或债务人的全资子公司的股息是被允许的，因为支付的现金或其他财产仍然属于债务人的合并资产。然而，当子公司不是全资子公司时，情况就不同了。在这种情况下，任何股息或其他分配的按比例金额必须支付给第三方股东。因此，这种类型的股息被债权人视为不利因素。

► Equity Buybacks（股票回购）

公司向其管理层提供的股票奖励和其他股权激励计划通常要求公司在员工死亡、辞职或终止时回购股票。除非有例外规定允许这些支付，否则受限制的支付条款将阻止这些回购。如果这些支付在条款中没有完全被允许，提供这些支付的文件必须规定其不支付或延期支付，[36]否则债务人可能被迫违反其信贷或股票计划。

► Tax Distributions（税务分配）

许多合伙企业和有限责任公司不以实体身份缴纳税款；相反，他们的合伙人或成员直接缴纳与他们在实体收益中所占股权有关的税款。因此，这些实体通常会进行最低限度的分配，足以支付投资者因投资收益而产生的所得税义务。这些分配应该被纳入任何受限支付条款的例外中。债权人对此种情形的现金股息不应该反对，因为如果债务人以公司结构存在，这些金额反倒将直接由债务人支付税款。

► Indenture Restricted Payments Covenants（债券合同限制支付条款）

在债券承诺条款中出现的受限支付条款与典型的信贷条款有所不同。它不是简单的平板禁止条款 ^[37]，并附带了例外条款，而是按照一定的公式允许特定金额的受限支付（即“受限支付篮子”）。这个篮子通常等于债务人从债券承诺条款签订日到受限支付日的合并净收益的50%，再加上新股发行的现金收益的100%，减去之前在篮子下进行的所有受限支付的总金额。因此，债务人支付股息和进行其他受限支付的能力随着其盈利能力的增加而增加。此外，通常还会有类似于信贷中发现的特定篮子。

3.3.5   Investments（投资）

从债权人的角度来看，股息是一笔钱，而与股息不同的是，投资可能会创造价值，从而增强债务人的财务实力，保证债权人的利益。 因此，投资通常不会像限制付款那样被严格禁止。 但是，债权人会希望限制那些与债务人的业务计划偏离、涉及过高风险或导致现金或资产被移出其信贷范围的投资。典型的投资定义包括：

Any advance, loan, extension of credit or capital contribution, any purchase of any stock, bonds, notes, debentures or other debt or equity securities, and any purchase of assets constituting a business unit of any person.

任何预付款、贷款、授信或资本投入，任何购买股票、债券、票据、债券或其他债权或权益证券，以及任何购买构成任何人的业务单位的资产。

首先要注意的是，该定义涵盖了债权和权益投资，并且表述比较广泛，甚至包括贷款和其他预付款，以及诸如票据和债券等债权证券。该定义还涵盖了构成“业务单位”的资产购买，因为收购可以通过购买目标公司的股票或资产来实现。有时，该条款可能会代之以涵盖任何实体的全部或绝大部分资产的购买。

► Investments in Subsidiaries（对子公司投资）

作为一个合并报表的集团公司，债务人常常需要在各个成员实体之间进行资金调动，用于正常的现金管理功能以及出于战略原因。债权人是否愿意允许这些投资主要取决于其对信贷范围潜在影响的看法。例如，债权人可能对一家担保了另一家子公司的债务人子公司的投资持反对意见。但是，债权人将对一家非担保了另一家子公司的债务人子公司的投资视为安全，因为这将不会导致资金流向另一家实体。^[38] (见第9:3节)

► Investments in Joint Ventures（合资企业投资）

债务人对合资企业的投资通常受到债权人的反对。通常情况下，对于合资企业的投资者而言，其对企业的控制程度不如对子公司的控制程度。此外，资企业也几乎不会为其投资者中的任何一方担保债务。因此，对于合资企业投资的限额通常是需要进行艰难谈判的议题。

► Acquisitions（收购）

在协商关于收购的例外条款时，债务人希望基于自身的业务判断自主决定是否收购，而债权人则希望就每笔拟议的收购需得到债权人同意。通常，中间的方案是设置一定的限额并加入其他细节。例如，在考虑收购后，债务人需提出其符合财务承诺条款（或其他指定的财务比率）的证明材料。

► Loans and Advances to Officers and Employees（向高管和员工提供贷款和垫款）

公司通常向其高管和员工提供贷款和垫款，用于旅行费用、搬迁和其他目的。这些必须被从投资条款中划出，通常会设置一个限制。

► Bankruptcy Investments（破产投资）

债务人可能会在破产程序中通过发行证券来满足对客户或其他人的未结算债权。对于这种类型的投资，通常不受限制，因为它超出了债务人的控制范围。^[39]

► Existing Investments（现有投资）

任何在交割日期已经发生的投资通常会在单独的例外条款下列明并获得许可。

► Cash Investments（现金投资）

作为一项合理的现金管理措施，一家公司在拥有闲置现金时会希望将其投资，而不是让其闲置。因此，通常的投资限制中有一个例外，允许将现金投资于流动性证券。这类被允许的投资通常包括以下短期投资（称为＂现金等价物＂）：政府证券、存款证书和商业票据，在许多情况下需要符合最低信用评级要求。

3.3.6   Transactions with Affiliates（与关联方的交易）

债权人担心债务人与其关联方之间的交易，因为这种交易可能导致价值从债务人处流失。例如，债务人可能以低于市场价的价格将资产出售给其唯一的股东。在与非关联方的交易中不会出现这种担忧，因为非关联的交易，债务人将会以经济上明智的方式进行交易，并获得等值的回报。然而，在与关联方的交易中，由于存在债务人的自身利益可能会服从于关联方的需求，不会做出相同的假设。＂关联方＂通常定义为直接或间接控制、受债务人控制或与债务人共同受控的个人或实体，而＂控制＂通常被定义为对关联方5%或10%的股权拥有投票权^[40]。根据这个定义，公司的关联方包括：(a) 其母公司，(b) 拥有规定比例投票权益的投资者，(c) 其姊妹公司（由其母公司拥有的公司），(d) 其子公司和(e) 其拥有必要投票权益投资的实体（包括大多数合资企业）。

典型的关联方交易条款的表述如下：

The Debtor shall not, and shall not permit its subsidiaries to, enter into any transaction with its Affiliates, unless such transaction is upon terms no less favorable to the Debtor or such subsidiary than it would obtain on an arm’s-length basis with a Person that is not an Affiliate. 

债务人不得，且不得允许其子公司，与其关联方进行任何交易，除非该交易的条款不逊于债务人或其子公司与非关联方进行的具备公平交易性质的交易。

该条款并未禁止关联方交易，而是要求这些交易的条款与与非关联方进行的交易相当。通常会有一个例外规定，允许关联方之间的交易，这些关联方都是信贷组合的一部分。有时，如果关联方交易的价值超过规定的金额门槛，则要求债务人的董事会或投资银行或估值机构明确批准该交易符合公平交易条件。这类要求在高收益债券和其他债务证券相关中更为常见。

3.3.7   Payment Restrictions Affecting Subsidiaries（影响子公司的支付限制）

限制影响子公司的支付条款是概念上最难理解的条款之一。这个条款（在此称为“支付限制条款”）的简单版本如下：

The Debtor shall not, and shall not permit any of its subsidiaries to, enter into any agreement restricting any subsidiary’s right to (a) pay dividends or make other restricted payments to the Debtor or any other subsidiary, (b) sell, transfer or otherwise dispose of assets to the Debtor or any other subsidiary, (c) make loans or advances to the Debtor or any other subsidiary, or (d) repay any loans or advances made by the Debtor or any other subsidiary.

债务人不得，且不得允许其任何子公司，订立任何限制其子公司以下权利的：(a) 向债务人或任何其他子公司支付股息或做出其他限制支付；(b) 将资产出售、转让或以其他方式处置给债务人或任何其他子公司；(c) 向债务人或任何其他子公司提供贷款或预付款；(d) 偿还债务人或任何其他子公司提供的贷款或预付款。

该条款确保了子公司向债务人支付资金没有障碍。这对债权人来说很重要，债权人希望确保子公司的现金和其他资产能够为债务人提供，如果债务人的财务状况需要的话。这个条款令人困惑的一个原因是，与限制行为的其他条款不同，该条款限制其他合同条款的存在。它限制了债务人的子公司进行某些交易的能力，这有时被忽视。例如，如果一个子公司计划进行债务融资，大多数律师会意识到这种债务的发生必须在债务人的债务条款下得到允许。但有时他们忘记了在该条款下还必须分析适用于子公司的债务中的限制。

该条款的一些典型例外情况如下：

►Existing Restrictions （现有的支付限制）

现有的支付限制必须被允许。通常情况下，它们需要在计划表上列出。类似的限制在重新融资或替代计划表上的中通常也是被允许的，只要新的条款不比被替换的条款更为严格。有时，债权人会坚持要求消除现有的限制。例如，如果在债务人的子公司的现有债务中存在这种类型的限制，债权人可能会要求在交易完成时偿还或修改这笔债务。

►Anti-assignment（反转让条款）

许多合同限制各方在合同下转让其权利的能力。对于构成《统一商业法典》中定义的＂应收账款＂、＂动产单据＂、＂本票＂、＂支付无形资产＂、＂信用证权益＂或＂医疗保险应收账款＂的合同和合同权利，这些条款可能无法执行（参见《杂项约定》第2:10节）。在另一种类型的合同中，如果反转让条款是可执行的，子公司的合同中的此类条款将违反支付限制约定，因为它阻止子公司将合同或其在合同下接收付款的权利转让给其母公司或其他子公司。通常会协商为转让给关联方的例外，以避免这个问题。但由于这个例外可能并不总是可行的，因此应该在支付限制约定中设立允许这些限制的条款。

►Subsidiary Debt（子公司债务）

限制债务的协议很可能包含支付限制承诺规定在内的所有限制条款。因此，如果预计子公司需要自行负债，那么对支付限制承诺的例外条款将会很有用。^[41] 只有在子公司的资产和现金流不是其信贷决策的一部分时，债权人才有可能同意这种承诺。

► Secured Financing（担保融资）

限制担保融资的协议禁止出售或其他方式处置抵押品。如果信贷允许债务人及其子公司承担担保债务（例如购货债务和资本租赁），它还必须包含对支付限制约定的豁免条款，以允许出现在此类债务中的出售限制。

► Agreements to Sell Assets（出售资产）

由于明显的原因，资产出售协议禁止卖方将资产出售给其他人。因此，支付限制约定应允许子公司参与的资产出售中的此类限制。（当然，资产出售本身也必须符合资产出售协定的规定。）

3.3.8   Amendments to Other Documents（其他文件的修订）

这项承诺限制了债务人修改特定协议的能力，通常还包括其章程、公司规则或其他组织文件。受此限制的是债权人认为对其信贷决策很重要的。有时，该条款将适用于“所有重要合同”，但这是一个难以划定的界限。有时，该条款只会限制“合理预计可能不利于债权人利益”的修订。根据这个标准，例如对债务人章程的修改，改变其年度会议的通知规定将是允许的，而规定发行具有强制赎回条款的优先股的修改则不会被允许，因为这样的赎回将对公司的现金流产生压力。

3.3.9   Mergers（合并）

该条款通常会写成以下内容：

The Debtor shall not, and shall not permit its subsidiaries to, liquidate or dissolve, consolidate with, or merge into or with any other entity.

债务人不得，且不得允许其子公司，进行清算或解散，与任何其他实体合并或合并。

对于债务人限制清算和解散的原因是不言而喻的：债权人希望确保债务人在其信贷义务仍然存在期间继续作为一个法律实体存在。债权人对阻止子公司的清算或解散的兴趣没有那么强烈，特别是因为子公司的清算或解散会导致其资产被分配给其直接母公司，这通常对债权人是一个有利的结果。因此，通常会对子公司的自愿清算和解散设有例外。

对于合并的限制应与投资条款相一致。如果投资条款允许以股票和资产收购的形式进行收购，那么合并条款应有例外，允许任何此类允许的交易也可以通过合并来实现。

3.3.10  Capital Expenditures（资本支出）

资本支出是指债务人在其合并资产负债表上必须列入的支出。债务人的预测将会预测在预测期间内其预期将在资本资产上的支出金额。如果实际支出显著超过预测金额，可能会对债务人的现金流造成不适当的压力。因此，许多信贷限制了债务人的年度资本支出。这些限制通常设定在债务人预计的资本支出需求的水平上，再加上一定的谈判余地。通常，还会有一个滚存条款，允许未在一年内使用的金额在随后的一年中使用。

3.3.11  Financial Covenants（财务条款）

信贷决策的关键组成部分是债务人对财务的预测。贷款本金的摊还通常安排与债务人预测的现金流相匹配。允许的债务总额将基于债务人的现金流是否足以支付利息和本金。在许多情况下，如果债务人的实际经营业绩显著低于预期，债务人的整体资本化（即债务和股本的组合）将不再具有经济意义。债务人对上述所有肯定和否定条款的遵守可能会防止某些有损信用的行为，但它们无法保护债权人免受债务人经营业绩的急剧下滑。

财务条款允许债权人监控债务人的财务表现，并在表现低于规定水平时采取救济措施。每个财务条款测量债务人的实际财务状况或业绩中的一个或多个元素与预测水平（带有谈判余地）相对比。如果债务人业务中任何受财务条款约束的领域未达到规定水平，则触发违约事件，债权人有权采取救济措施。财务条款有不同类型，其中一些是根据特定公司或特定行业量身定制的。以下是几个最常见的财务条款。

► Minimum EBITDA（最低EBITDA）

EBITDA是“利息、税项、折旧和摊销前利润”的缩写。它的计算是通过取公司某一特定期间的净收入，并将该期间的利息费用、税费、折旧和摊销额加回去，所有这些在根据GAAP（美国通用会计原则）计算净收入时已经扣除。金融分析师认为EBITDA是衡量公司运营财务绩效的最重要指标之一。

最低EBITDA测试要求债务人在特定期间结束时达到一定的EBITDA水平。测试可以按季度进行，但更常见的是在“过去四个季度”基础上进行测试。这意味着在每个季度结束时，将测量过去四个季度的EBITDA。在对EBITDA（或任何其他财务绩效指标）进行一个季度的测试与进行四个季度的测试之间的区别在于，一个季度的测试更具波动性——一个糟糕的季度可能导致违约，而通过四个季度的测试，不良季度可以通过良好季度进行抵消。

► Interest Coverage Ratio（利息覆盖率）

这个测试衡量债务人的EBITDA与其利息费用之比，在某一特定的时间段内（通常是四个季度）。这是一个重要的比率，因为它展示了债务人的现金流是否足以支付其利息支付义务。

► Fixed Charge Coverage Ratio（固定费用覆盖率）

类似于利息覆盖比率，这个指标衡量了EBITDA是否足以覆盖利息以及其他指定的支付项，通常包括债务的预定本金偿还、优先股股息和资本支出。

► Leverage Ratio（杠杆率）

实际上有两种被称为“杠杆比率”的指标。第一种是债务与债务加净资产的比率。这个测试通过确定债务在债务人的资本结构中所占比例来衡量杠杆水平。它是一种所谓的“资产负债表测试”，因为它衡量的是资产负债表上的项目，反映了公司在特定时间的财务状况（与上述基于EBITDA的测试相对，后者是从公司的利润表中导出的，用于测试财务绩效）。另一种被称为杠杆比率的财务条款是EBITDA与债务的比率。就像利息覆盖比率衡量可用于支付利息的现金流量水平一样，这个杠杆比率衡量可用于偿还本金的现金流量水平。它是一种混合的约定，将利润表项目EBITDA与资产负债表项目债务进行对比。

► Net Worth（净资产）

一个公司的净资产等于其资产减去其负债。盈利增加净资产，亏损降低净资产。净资产条款的设计旨在测量随着盈利和亏损而随时间变化的净资产。为此，它在每个季度末测量债务人的实际净资产与结算日净资产之和，再加上随后每个季度净收入的50%（通常），减去每个季度净亏损的100%。这种方法的效果是，目标水平中内置的保护层每赚1美元利润就增加50美分，每亏损1美元就减少100美分。

3.4  Events of Default（违约事件）

信贷合同的这一部分有两个明确的内容：首先，列出构成违约事件的事件清单；其次，描述债权人在发生违约事件时可采取的救济措施。我们不会详细讨论信贷合同中所有的违约事件，而是专注于与本文讨论的基本条款相关的违约事件：陈述和承诺。

信贷合同规定，如果债务人的任何陈述在其作出时是不真实的，那么这将构成一种违约事件。这背后的原则是，信贷决策在一定程度上是基于陈述所涵盖的事实，如果陈述被证明是虚假的，债权人可以撤销其信贷决策。由于陈述只在特定时间点作出，只有当陈述在作出时是虚假的时候才会导致违约事件。发生在陈述作出日期之后的事实或情况不能使陈述在事实上具有违约效果。通常情况下，只有当陈述在＂任何重大方面＂上是虚假的时候，才会发生违约事件。由于违约事件的发生可能产生如此重大的后果，＂重大性＂限定词是对快速违约的合适保护措施。

违反承诺条款也将构成违约事件。特定的承诺条款违约可能会受到谈判的宽限期限制，这种情况下，除非违约在指定的天数内得不到解决，否则违约将不构成违约事件^[42]。宽限期（grace period）[也称为解决期（a cure period）]的目的是为债务人提供机会通过解决引起违约的问题来恢复遵守承诺条款。有些宽限期的起始时间是在债务人获悉违约事件之后。

债务人违反其陈述或承诺条款会导致违约事件，因为这表明可能发生债权人希望撤销或修改其原始信贷决定的事件或情况。在发生违约事件时，如果没有提供给债权人的救济措施，司法救济将成为债权人在违约事件发生时唯一的追索方式。

违约事件的主要救济措施是加速偿还债务，使得债务人根据信贷下的所有未偿还本金、应计利息和其他未决义务立即到期并可支付。在大多数情况下，债务人将无法提前偿还，并且很可能会引发连锁反应，其他债权人也会嗅到危险的味道从而跟进要求加速偿还债务。因此，加速偿还将引发财务危机，以致导致破产。另一种主要救济措施，适用于循环信贷，是终止或暂停未使用的贷款承诺。这意味着债务人无法再借入额外的贷款，这也可能让债务人处于不稳定的境地，特别是在没有可用的循环贷款时其流动性不足。由于这些救济措施会带来严重的后果，债权人往往不会真正行使其救济权利。相反，债权人会利用行使救济权利的威胁来从债务人那里获得让步，并获得对债务人更高的控制权。

4.  Acquisition-related Provisions（与收购相关的条款）

本文的其余内容将专注于涉及一个实体收购另一个实体的中的基础条款 ^[43]。由于收购可以构造为股票购买、资产购买或合并，我们将对适用于各种类型的基础条款进行讨论。与上文第3节讨论的与信贷相关的条款类似，目标并不是提供所有可能出现的条款及其变体的详尽概述或分析。相反，本文将向读者介绍一些基础条款如何在收购过程中被用于实现买方和卖方的各自目标。^[44]

首先，关于股权收购和合并与资产收购之间的根本区别。在股权收购和合并中，目标公司不直接与买方合并，目标公司成为买方的子公司^[45]；或者目标公司的所有资产和负债被并入买方的合并资产负债表，目标公司按法律规定注销。

然而，在资产收购中，只有在收购中明确指定的资产才被出售给买方，只有同样明确指定的负债才成为买方的负债。^[46] 因此，例如，如果买方购买卖方的一个部门的资产，除非在收购中另有规定，否则与该业务相关的任何负债都不会随着资产一同转让给买方。^[47]

4.1   Representations（陈述）

4.1.1  The Purpose of Representations（陈述的目的）

卖方在收购中所作的陈述包括一系列关于目标公司的陈述，旨在为买方提供关于目标公司的准确信息，以便买方在做出投资决策时能够依赖 ^[48]。陈述具有三个基本功能：首先，陈述的谈判揭示了可能导致额外价格谈判或买方要求额外保护的问题（例如，卖方承诺解决陈述所披露的问题）；其次，如果某个陈述是不真实的，买方可能有权终止交易；第三，如果买方在交割后发现卖方的陈述在做出时是不真实的，它可能对卖方提出赔偿要求或违约索赔。^[49]

收购中陈述的范围通常比信贷文件要广泛得多，因为买方需要了解所收购业务的所有方面，而不仅仅是影响其信贷决策的事实。任何收购中的主要商业条款都是价格，而任何与目标公司相关的问题都可能对价格产生重大影响。买方还将考虑运营和管理等因素，这需要对其拟收购的业务有深入了解。

4.1.2   Representations and the Disclosure Process（陈述和披露过程）

作为买方，确定必要的事实以做出投资决策并进行定价分析的第一步是完成自己的尽职调查。在收购中提出的许多陈述要求卖方对向买方提供的尽职调查信息负责。它们也往往揭示出尽职调查过程中可能没有浮出水面的事实。

在对陈述的谈判过程中有关信息的披露方式。收购通常由买方的律师起草，例如，合同中可能包含一个陈述，即目标公司不是任何可能对目标公司产生重大不利影响的诉讼的对象。（有时，重大不利影响的修饰语可能不会包括在第一份草案中，而是通过谈判后添加的。）如果目标公司确实存在可能对其产生重大不利影响的诉讼，除非将该诉讼从陈述中剔除，否则它无法真实地做出这一陈述。这通常是通过附加在收购中的信息披露表中进行的。通过披露与陈述不一致的事实，卖方消除了买方因披露的事实而撤销交易或提起违约或补偿索赔的可能性。因此，披露将披露信息的风险从卖方转移到买方。另一方面，买方得到了可以让其做出全面信息决策并相应定价交易的信息。

4.1.3   Timing of Representations（陈述的时机）

陈述通常在签署收购合同时进行，然后在交割时更新陈述。在这两个时间点之间存在较长时间间隔的情况下，卖方所陈述的事实可能会发生变化。因此，应该有一种机制允许卖方更新其陈述，以便在交割时保持真实。尽管买方对了解所有相关事实很感兴趣，但不希望在签署和交割之间，卖方披露了不利的事实后被迫交割。通常，这是通过允许卖方在交割前在披露了额外事实的情况下终止来解决的；当然，此权利有条件地取决于额外的披露是否具有重要性或是否对目标公司产生重大不利影响。

4.1.4   Representation Qualifiers（陈述限定语）

陈述的范围将决定卖方必须披露的数量和详细程度，以使陈述成立。考虑以下两种不同的变体，这两种变体是在一份收购一家大型化学公司的中所作的同一陈述：

Except as disclosed in the Disclosure Schedule, the Target and its subsidiaries are in compliance with all environmental laws, rules, regulations, orders and decrees.

除了在披露清单中披露的内容外，目标公司及其子公司都遵守所有环境法律、规则、法规、命令和裁决。

Except as disclosed in the Disclosure Schedule, the Target and its subsidiaries are in compliance with all environmental laws, rules, regulations, orders and decrees, noncompliance with which could reasonably be expected to have a material adverse effect on the Target and its subsidiaries, taken as a whole.

除了在披露清单中披露的内容外，目标公司及其子公司都遵守所有环境法律、规则、法规、命令和裁决，不遵守这些法规可能合理地导致目标公司及其子公司整体受到重大不利影响。

假设的目标公司及其子公司经常违反环境要求。有时，违规是不重要的，目标公司通过进行常规且廉价的修复来解决问题。有时，问题是重大的，涉及可能产生重要罚款和修复成本的情况。在第一种环境合规陈述的变体中，卖方必须披露所有违规情况，无论其是否重要。虽然准备这样一份长清单可能需要更多的工作，但卖方将摆脱所有已披露的事项的责任。然而，买方将得到比对其有用的信息更多的信息。为了了解这些环境问题可能带来的潜在风险，买方必须理解并分析在这份长清单中披露的每一项内容。

另一方面，如果使用第二种陈述，则将对卖方施加一个任务，即区分重大和不重大的违规事件。这样做的结果是双重的。首先，如果卖方未包括任何重大违规情况，将导致陈述被违反。其次，买方的审查和分析将更加专注，目标公司不遵守环境要求的风险仅限于卖方在披露的事项方面。

除了重要性限定语，卖方用于缓和其陈述的另一种主要方式是陈述是＂尽其所知＂。以下是一个例子：

To the best knowledge of the Seller, the Target has good, valid and marketable title to the property it purports to own, free and clear of all encumbrances.

尽卖方所知，目标公司对其所声称拥有的财产拥有良好、有效和可销售的所有权，并且不受任何负担。

在交割后，买方了解到一项有关州政府机构的现有地役权，该地役权穿过目标公司主要运营设施的中心，并且该州政府计划在公路建设项目中行使其在地役权下的权利。买方只能在能够证明卖方知道该地役权的情况下向卖方索赔。

使用＂所知程度＂可能会对卖方陈述的价值产生负面影响，因此通常会受到买方的强烈反对。对于大多数陈述而言，买方关心的不是卖方是否知道不利事实，而是哪一方应该承担这些陈述所代表的风险。使用＂所知程度＂实际上将未知问题的风险从卖方转移到买方。

以下是关于卖方在收购中最常做出的一些陈述的讨论。^[50]

4.1.5   Corporate Existence, Power and Authority（公司存在、权力和权限）

在股权收购或合并中，买方希望了解被收购公司是否具备必要的公司存在属性。该陈述的表述如下：

Each of the Target and its subsidiaries (i) is a corporation duly organized, validly existing and in good standing under the laws of its state of incorporation; (ii) has full corporate power and authority to carry on its business as it is now being conducted and to own the properties and assets it now owns; and (iii) is duly qualified or licensed to do business as a foreign corporation in good standing in every jurisdiction in which such qualification is required.

目标公司及其子公司（i）是根据其所在州的法律合法组织成立并有效存在，并且良好地履行其义务；（ii）拥有充分的公司权力和权限，以开展其目前进行的业务并拥有其现有的财产和资产；以及（iii）已在需要进行该资格认证的每个相关司法管辖区中合法注册或取得了外国公司的营业资格。

该陈述中唯一可能进行协商的部分是第(iii)条。未能在特定州获得资格认证的影响可能较小；因此，该陈述通常会附带实质性的限定条件。另外，如果被收购实体是除了公司之外的其他形式的实体，陈述必须相应进行修改。

请注意，该陈述不仅涵盖目标公司本身，还包括其子公司，因为收购目标公司及其子公司意味着同时收购了这些子公司。考虑一种情况，即收购一个控股公司，该控股公司唯一的资产是若干子公司经营实体的股权。如果收购只对直接被收购的实体（即母公司控股公司）进行陈述，将无法对实际业务核心提供买方所需的保障。因此，买方始终希望获得同时涵盖目标公司及其子公司的陈述。

4.1.6   Consents; No Violations（同意；没有违规）

如果一项收购导致目标公司违反法律或合同要求，买方可能会面临一系列问题。例如，如果在交易完成后，买方才发现目标公司与一个重要的租约存在变更控制条款，那么买方可能会发现自己需要面对一个有权终止或重新谈判租约的房东。或者，由于交易的进行，目标公司可能会违反某项法律或法令，从而面临刑事处罚或罚款。显然，没有买方愿意不知情地陷入这样的情况，因此下面的陈述提供参考：

The consummation of the transactions contemplated hereby will not (i) conflict with or result in the breach of any provision of the certificate of incorporation, by-laws or similar organizational documents of the Target or any of its subsidiaries, (ii) require any filing with, or permit, authorization, consent or approval of, any Governmental Entity or other Person (including consents from parties to agreements to which the Target or any of its subsidiaries is a party), (iii) require any consent, approval or notice under, or result in a violation or breach of, or constitute (with or without notice or the passage of time or both) a default (or give rise to any right of termination, amendment, cancellation or acceleration) under, any agreement to which the Target or any of its subsidiaries is a party, or (iv) violate any order, writ, injunction, decree, statute, rule or regulation applicable to the Target, any of its subsidiaries or any of their properties or assets.

本次拟议交易的完成不会（i）与目标公司或其任何子公司的公司章程、公司规则或类似的组织文件的任何规定相冲突或违反，（ii）需要向任何政府实体或其他人（包括目标公司或其任何子公司所签订的各方）进行任何申报、许可、授权、同意或批准，（iii）需要在目标公司或其任何子公司是一方的任何下获得任何同意、批准或通知，或导致违反或违背，或构成（无论是否经过通知、时间或二者均有）任何的违约（或导致任何终止、修改、解除或加速的权利），或（iv）违反任何适用于目标公司、其任何子公司或其任何财产或资产的命令、令状、禁令、法令、规则或法规。

作为交易完成的条件，买方可能会要求卖方获得必要的同意以使该陈述成立。有时，关于与相冲突的情况可能会进行实质性的限定条件谈判。例如，一个拥有500个租赁场地的零售商可能有几个租约包含未豁免的变更控制条款。实质性的限定条件将防止这种情况破坏交易。

4.1.7   Financial Statements; No Undisclosed Liabilities（财务报表; 无未披露负债）

这是一个非常重要的陈述：目标公司的财务报表对于买方做出投资决策来说可能是最关键的文件。这个陈述在形式和内容上可能与上面讨论的与信贷相关的陈述相似（见第3.1.1节）。在资产出售或子公司出售的情况下，这个陈述可能需要进行重大修改。如果收购涉及到一家拥有自己的财务报表的企业的所有资产，那么问题就不存在：卖方将对这些财务报表做出正常的陈述。然而，如果出售的资产是一个较大企业的部门或子公司的资产，那么有可能不存在关于这些资产所代表的业务的单独财务报表。在这种情况下，陈述必须被量身定制，以涵盖实际交付给买方的尽职调查财务信息。例如，如果此类财务信息未经会计师审计，就不能要求关于审计存在的陈述。

4.1.8   Material Adverse Change（MAC，重大不利变化）

买方通过获得有关在财务报表日期之后是否有重大不利变化的陈述来保护自己免受目标公司问题或财务恶化的影响。因此，如果目标公司的销售额自财务报表交付给买方的期间显著下降，而卖方未将此作为重大不利变化进行披露，那么卖方将自担风险。

4.1.9   Books and Records（账簿与记录）

在许多情况下，买方的尽职调查有效性将取决于目标公司账簿与记录的完整性（包括会计记录、会议记录和股权转让记录）。因此，卖方应该做出以下陈述：

The books of account, minute books, stock record books and other records of the Target and its subsidiaries are complete and correct in all material respects and have been maintained in accordance with sound business practices, including the maintenance of an adequate system of internal controls. The minute books of the Target contain accurate and complete records of all meetings of, and corporate action taken by, the shareholders of the Target and its board of directors and all committees thereof.

目标公司及其子公司的账簿、会议记录、股权记录册和其他记录在所有重大方面都是完整且正确的，并按照健全的商业惯例进行维护，包括维护充分的内部控制体系。目标公司的会议记录册中准确地记录了股东会和董事会以及其各个委员会的所有会议和决议。

4.1.10  Title to Assets（资产所有权）

The Target and each of its subsidiaries has good, valid and marketable title to all the properties and assets that they purport to own (tangible and intangible) free and clear of all Encumbrances.

目标公司及其各个子公司对其所宣称拥有的所有财产和资产（有形和无形的）拥有良好、有效且有市场价值的所有权，并且不受任何负担限制。

这个陈述的措辞将根据交易是资产购买还是股权购买而有所不同。在资产交易中，卖方将就出售给买方的资产做出这个陈述。而在股权交易或合并中，这个陈述将针对目标公司及其各个子公司所拥有的资产。

通过要求这个陈述，买方试图减轻两个重要的风险：首先，买方可能会因为权益要求或负担而受到运营所得资产的限制。例如，商标可能受到长期许可的约束，这将阻止买方使用它们，或者某种负担可能代表应计入购买价格的经济成本。这个陈述所解决的第二个风险是财务风险。例如，通过这个陈述的披露，买方了解到目标公司的某个工厂给债权人做了100万美元的工程抵押，买方可能会要求在交割前将购买价格相应减少，或者要求卖方清除这项抵押。

4.1.11  Capitalization（资本结构）

这个陈述将在股权收购和合并交易中要求。因为在这些交易中，买方通过直接或间接收购目标公司的股票来收购目标公司，所以对买方来说，充分了解这些股票的特性非常重要。

The authorized capital stock of the Target consists of ______ Shares of common stock (of which ______ shares are issued and outstanding) and _____ shares of preferred stock, par value $___ per share  (of which ____ shares are issued and outstanding). All the outstanding shares of the  Target’s capital stock have been duly authorized and validly issued and are fully paid and non-assessable. Except as set forth above, (i) there are no shares of capital stock of the Target authorized, issued or outstanding; (ii) there are no existing options, warrants, calls, preemptive rights, subscriptions or other rights, agreements, arrangements or commitments of any character, relating to the issued or unissued capital stock  of the Target, obligating the Target to issue, transfer or sell or cause to be issued, transferred or sold any shares of capital stock, or other equity interest in, the Target or securities convertible into or exchangeable  for such shares or equity interests, or obligating the Target to grant, extend or enter into any such option, warrant, call, preemptive right, subscription or other right, agreement, arrangement or commitment; and (iii) there are no outstanding contractual obligations of the Target to repurchase, redeem or otherwise acquire any capital stock of the Target.

目标公司的授权股本包括______股普通股（其中______股已发行并流通）和______股优先股，每股面值为$___（其中______股已发行并流通）。所有流通中的目标公司股票已得到合法授权和有效发行，并已全额支付且不可追溯。除上述情况外，（i）目标公司未授权、发行或流通其他股本；（ii）目标公司未存在任何有关发行或未发行股本的期权、认股权证、要约、优先购买权、认购或其他权利、协议、安排或承诺，要求目标公司发行、转让或出售或导致目标公司发行、转让或出售任何股本或其他权益，或要求目标公司授予、延长或进行任何此类期权、认股权证、要约、优先购买权、认购或其他权利、协议、安排或承诺；（iii）目标公司没有任何尚未履行的合同义务来回购、赎回或以其他方式收购目标公司的任何股本。

买方最关心的是确保自己能够获取目标公司100％的表决权和经济权益。如果有其他股东拥有股票，有期权、转换权或优先购买权，第三方可能会获得这些股份，或者存在涉及这些股份的表决，这一目标可能无法实现。现有或未来的少数股东可能会影响买方对交易的适当价值的看法，或者使得与其他股东打交道的潜在麻烦使交易不可取。买方还想了解任何优先股或其他非表决权股票的细节，因为这些证券可能引发潜在的经济（而非控制）问题。如果买方期望目标公司支付股息或向其分配资金，那么其他类别的股票可能需要分享其中的权益，这将是一个重要因素。流通中的优先股可能有分红要求，必须在普通股派息之前满足。优先股的条款可能赋予持有者对特定交易的否决权，或包含对买方不利的其他类似合同条款。

4.1.12  Litigation, Full Disclosure, Etc. （诉讼、充分披露等）

收购中包含许多与信贷中讨论过的某些陈述相似且具有相同目的的陈述。其中包括有关诉讼的陈述（第3.1.4节），遵守法律的陈述（第3.1.5节）以及充分披露的陈述（第3.1.7节）。

4.1.13  Other Representations（其他陈述）

典型的收购还将包含许多针对目标公司业务特定方面的陈述。它们通常会根据具体交易进行调整。这些陈述可能涵盖以下内容：

• 环境事务 - 目标公司是否遵守所有适用的规章制度？是否有与环境事务相关的未决索赔或威胁？是否已经披露了所有相关的环境活动？

• 应收账款 - 收款是否及时？是否存在与客户的争议？

• 存货 - 是否已在账簿上做出所有必要的减值和准备？

• 房地产 - 是否已将所有适当的产权文件交付给买方？是否有任何征收或类似程序正在进行或受到威胁？是否有任何房产正在租赁中？

• 租赁 - 是否已经披露了所有租赁合同？是否有任何租赁合同违约？

• 合同与承诺 - 是否已披露所有重要事项？是否存在任何违约？雇佣是否规定了遣散费？任何是否规定了违约或终止时支付违约金？

• 保险 - 目标公司的财产是否有适当的保险？是否有任何未解决的保险索赔？

• 员工福利计划 - 是否已披露所有员工福利计划？是否由于收购而终止任何计划，如果是，终止的费用是多少？

• 税务事务 - 目标公司是否已提交所有税务申报并缴纳所有税款？是否与任何税务机构存在争议？

• 知识产权 - 是否披露了所有相关事项？是否存在所有权或使用方面的争议？是否有第三方侵权索赔？是否已采取所有措施以保持有效性和效力？

• 劳工事务 - 是否存在任何罢工或劳动问题？目标公司是否遵守所有适用的劳动法律？

4.2   Covenants（承诺条款）

与债权人对债务人施加的条款（见第3.2节和第3.3节）不同，收购下的承诺条款通常只对交易本身施加要求。它们可以根据覆盖的时间段进行区分：有些适用于签署和交割之间的期间，而另一些适用于交割后。作为一般规则，交割前的承诺要求卖方采取措施，既有助于交割，又能防止目标公司的业务在任何实质性方式下发生变化或受到损害。如果卖方违反其承诺，买方的追索权包括：（a）买方有权终止收购（如果违约发生并在交割前被发现）；（b）买方可对卖方采取违约诉讼行动；或（c）依据提供的程度，进行赔偿。

4.2.1   Interim Operations of the Target（目标公司的临时运营）

收购文件中一个反复出现的主题是买方对自身利益的保护，以防止目标公司在某种程度上成为与买方最初决定收购的公司有所不同的公司。为了实现这一目标，收购中包括了限制卖方和目标公司在签署和交割之间参与某些活动的承诺，这些活动被认为对买方的潜在投资产生不利影响。这些承诺通常禁止目标公司及其子公司在收购签署日至交割日期间从事超出日常经营范围的活动。通常，除了这一一般限制外，还会对目标公司及其子公司在此期间进行下列任何活动增加一些具体的限制：

• 更改会计实践

• 修订组织文件

• 成立子公司

• 修改或终止重要合同或保险单

• 增加债务或提前偿还债务

• 改变薪酬水平或修改福利计划

• 签订新租约或授权

• 签订重要合同

• 支付股息

• 与关联方进行交易

• 进行投资

• 发行或销售股票

• 进行资本性支出

• 处置资产

• 解决索赔或诉讼

在协商此类承诺时，存在紧张关系，买方希望严格限制目标公司的行为以保护其价值，而卖方（以及目标公司）则希望具有足够的经营灵活性。这种紧张关系与签署和交割之间预期时间的长短成正比增加。

有几种方法可以缓和这些承诺，以满足灵活性的需要。首先，各方可以排除按照过去惯例与日常经营一致的交易。只要目标公司在相关领域有可证明的历史记录，买方对这种行为有了解并感到满意，这种做法是可行的。第二种方法是允许在一定限度内进行受限制的行动。这对于可以量化的行动是适用的，例如限制签订新供应合同仅适用于涉及金额超过某个特定金额的合同。

4.2.2   Actions Relating to the Closing（与交割有关的行动）

买方的购买义务将受到多个前提条件的限制，这些条件必须由卖方满足。如果卖方未能满足其中任何一个条件，买方将有权退出交易。那么，为什么买方需要一个承诺，要求卖方使这些条件得到满足呢？因为如果没有这个承诺，卖方只需未能满足这些条件（除非买方愿意放弃这些条件），就能够毫无成本地退出交易。这个承诺允许买方对未能积极追求交割的卖方提出违约索赔。^[51]

在交割之前，卖方应采取[合理的]/[最大努力]，尽快采取所有必要的行动，完成交割。

在许多情况下，这一一般性语言将会被特定的交割条件具体要求所补充。例如，如果需要政府许可，买方可能会提出一项规定，不仅要求卖方尽最大努力获得许可，而且要求卖方在特定日期前提交许可申请。

4.2.3   Notification of Certain Matters（某些事项的通知）

买方希望及时了解与其投资决策相关的任何新事实或发展情况，这通过以下承诺来解决：

The Seller shall promptly supplement or amend the Disclosure Schedule with respect to any matter arising after the date of this Agreement that, if existing or occurring on the date of this Agreement, would  have been required to be included on the Disclosure Schedule. No supplement or amendment of the Disclosure Schedule pursuant to this section shall be deemed to cure any breach of representation hereunder.

卖方应及时补充或修订与本签署日期之后产生的任何事项有关的披露表。若这些事项存在于本签署日期上，它们原本应该包含在披露表中。根据本条款对披露表进行的任何补充或修订均不视为纠正任何违反本规定的陈述。

如果签署日期后出现或发现新的事实，这些事实原本应该在卖方的陈述中披露的，卖方有责任在这个承诺下披露它们。如果这些事实在签署日期上就已存在，并且由于未披露导致了陈述的不正确，买方通常有权终止。换句话说，买方在面对可能影响其原始投资决策的事实时，不能被强迫完成交易。卖方可能会辩称这个承诺实际上并不必要：新的事实将阻止卖方满足所有陈述的条件，这将允许买方终止交易。然而，买方不希望在卖方偷偷地试图解决这些不利事实或发展情况时被蒙在鼓里。特别是在签署和交割之间有很长的时间间隔时，买方希望有能力在事情发生时进行评估，而不是在更晚的日期。

4.2.4   Post-closing Covenants（交割后承诺）

理想的收购交易在整洁的交割和双方满意地握手后，买方和卖方各自离开，永远不再交谈。然而，不幸的是，这种理想情况很少，几乎不可能实现。通常情况下，交割后可能会有购买价格的调整。可能还有需要解决的松散问题，比如在交割时未满足的交割条件，后来被转化为交割后的承诺。还可能存在一个过渡期，在此期间卖方被要求继续向目标公司提供服务。此外，还有一些常见的交割后承诺。以下是对其中一些的简要讨论。

► Confidentiality（保密条款）

由于尽职调查，买方和卖方可能获得了涉及对方的机密信息。根据保密条款，各方同意保守非公开信息的保密。保密义务通常有一些习惯性例外，包括：

• 无需对因约定方的过错而公开的信息保密。

• 可以在与交易相关的律师、会计师和其他顾问之间共享机密信息。

• 如果根据法律程序要求披露信息（但在提前通知对方并给予保护令以阻止信息公开的情况下）。

► Covenant Not to Compete（禁止竞争承诺）

买方通常希望确保卖方不会开设与其刚刚卖给买方的业务竞争的新业务。这通过在收购中包含不竞约定来实现。广泛的不竞约定受到法院的严格审查，因此重要的是要精确描述受限业务的范围以及不竞约定的持续时间和地理范围。

►Anti-poaching Covenant（不挖人才承诺）

卖方和买方都可能希望防止对方挖走其员工。该约定就是为了防止这种行为。

4.3   Conditions Precedent: Chickens, Eggs and Big Fat Moments in Time（先决条件：鸡和蛋以及时间上的重要时点）

大多数收购在实际交割前很长时间就已签署。因此，交割前的先决条件将会受到仔细的审查和谈判。如果买方在谈判先决条件时不慎，可能会被迫购买一家比其原先认为的不太有吸引力的公司，或者会受到卖方的损害索赔。同样地，卖方将尽最大努力避免条件太过含糊不清，以至于买方可以因某些技术性原因撤销交易。双方都希望保护自己免受可能由收购引起的未预见风险的影响，例如第三方提起的侵权索赔。

买方和卖方的交割义务分别受到不同（虽然在某些方面有重叠）的一组条件的约束。如果卖方的所有条件都未满足，卖方不必履行交割义务（除非它选择放弃未满足的条件）。对于买方来说，如果其履行条件未得到满足，也是同样情况。从律师的角度来看，双方的条件分为两类：律师可以帮助满足的条件和完全超出律师控制的条件。一旦签署了收购，律师将开始努力使收购交割成为现实。每个律师将负责提交必要的文件，以促使对方履行其交割义务。例如，卖方履行条件将包括向卖方交付买方的经过认证的章程和公司法规、董事会决议和一个或多个官员的证明书：买方的律师将负责提供这些文件。与此同时，卖方的律师将负责类似文件的准备和提交，以满足向买方交付的要求。每个律师将审查对方准备和提交的文件。尽管偶尔会发生争吵，但交割准备本质上是一种合作的过程。

如果交割条件未得到满足会发生什么？有几种可能的结果：

• 交割未发生。

• 交割被推迟，直到条件得到满足。

• 未满足的条件被放弃，作为让步（例如对购买价格的调整）。

• 条件被转换为在交割后履行的承诺条款。

• 条件被放弃，交割发生。

时间问题通常是重点关注的对象。想象两个男孩参与交换棒球卡片，每个都不愿先放手；交换只能在抢夺和释放中同时完成。商业和公司交易本质上并无二致。卖方不愿冒险在未收到付款前交付资产的所有权。买方不希望在交付前支付款项。在简单的收购交易中，通常通过交割程序处理这一点，不会引起太多纠纷。每份交割文件都被签署并放在交割桌上。其中包括转让所有权的关键文件：在股份交易中为股份证书和股份转让书；在资产交易中为过户文件和其他转让文件；在合并中为签署的合并。当各方及其律师一致认为所有条件（或放弃）都已满足，除了支付购买价格外，买方指示其银行（通常通过电话）将购买价格汇入卖方的银行账户。此时，各方将同意交易已完成。这是一个谦虚的假设：在此时，卖方还没有收到钱，因为电汇不是即时的。

随着交易变得更加复杂，涉及更多方，涉及更多步骤和支付，上述情况下的相互虚构越来越难以维持。通常，双方之一将坚持其履行必须是交割过程的最后一步，导致了一个律师称之为鸡和蛋的辩论的玄学讨论。最终，双方必然会对＂时间上的重要时刻＂的概念感到舒适，认为所有步骤都在同时发生。

本节将对一些具体的收购条件进行详细讨论。

4.3.1   Payment and Transfer（付款和转让）

买方履行交割的主要条件是卖方将所收购的资产或股票转让给买方。卖方履行转让义务的主要条件是买方支付购买价格并交付任何非现金对价。

4.3.2   Legal Impediments（法律障碍）

双方都不希望在交割过程中违反法律或法院命令。因此，双方的履行将取决于是否存在任何禁止交割的法规、规则、法规、命令、裁决或禁令。买方还将寻求一个单独的条件，即没有任何可能影响所收购业务或买方所有权的正在进行中的政府程序，例如可能导致买方被迫剥离部分所收购业务的反垄断程序。此外，如果没有获得任何必要的政府批准，双方都不愿意交割。

4.3.3   Litigation（诉讼）

双方都希望将其履行收购的程度条件化，使之与与交易本身相关的诉讼无关。没有人希望在诉讼的阴影下完成交易。在谈判这个条件时，通常涉及诉讼的重要性水平以及如何以及由谁来量化这种重要性的问题。如果没有重要性限定，任何与交易有关的诉讼，无论多么荒谬，都将使双方都可以自由放弃交易。如果交易当事方中的一方是上市公司，这一点尤其值得关注，因为可能会引发滥诉。

买方还希望设立与影响目标公司的诉讼相关的条件。买方希望有权评估针对目标公司寻求赔偿或救济的诉讼，这可能会对目标公司的业务产生破坏性或有害的影响。为此提供机制的方法是将无诉讼影响目标公司作为买方履行的条件。通常，这个条件会受到重要性限定。

4.3.4   Representations（陈述）

除非卖方的陈述在交割日是真实的，否则买方将不被要求履行交易。^[52]

如果没有这个条件，买方可能被迫收购与卖方最初陈述中所描述的目标公司大不相同的公司。确实，买方可能有索赔赔偿或违约索赔，但大多数买方不会愿意购买受损的商品和索赔。

一个经常谈判的问题是该条件是否要求陈述仅为“真实和正确”或“在所有重大方面真实和正确”。卖方将提出一切常见的支持重要性标准的论点。买方会主张某些陈述已经受到重要性标准的约束。根据买方的说法，将一般的重要性标准添加到条件中将产生两个不当的结果：最初平实的陈述将变得受到重要性的约束，并且最初受到重要性标准约束的陈述将变得受到两个重要性标准的约束（可能会产生任何神秘的影响）。

4.3.5   Performance of Covenants（承诺的履行）

买方履行的另一个条件是卖方遵守其所有的承诺。如上所述，交割前适用于卖方的承诺通常防止可能导致目标公司发生重大变化的行为。如果卖方违反了其中一项承诺，买方将有权退出交易，但在大多数情况下，这不会是结果。除非对目标公司造成的损害非常严重，否则未能满足该条件将导致协商，最常见的情况是与购买价格调整有关。

4.3.6   Officer’s Certificate（官员证明书）

通常，卖方将被要求交付由其一名官员签署的证明书，其中声明：（i）其在收盘时的收购中所作的陈述是真实且正确的，以及（ii）它已履行收购中的所有承诺。虽然这似乎与上文第4.3.4和4.3.5节中讨论的条件重复，但有一个技术上但重要的区别。如果没有交付证明书，就没有实际的陈述更新，并且没有声明在交割时已经满足了所有的承诺，无法为买方提供索赔的依据。另一方面，如果省略了陈述和承诺条件，只包括要求官方证明书的条件，即使买方知道存在陈述或承诺违约，买方也将被迫完成交易，只要该官员提交了所需的证明书。在这种和其他情况下，获得官方证明书的另一个好处是，要求签署的个人官员可能会调查证明书中陈述的正确性。

4.3.7   Financing（融资）

包含融资条件允许买方在无法获得购买价格的融资时终止交易。接受买方履约条件的卖方承担了可能导致交易未达成的巨大风险。卖方在选择买家时，其中一个主要标准可能是买方是否有足够的资金来完成交易。为了增加交易的确定性，卖方甚至可能愿意接受较低的购买价格。相反，如果买方没有足够的财力来完成收购，并在没有融资机会的情况下签署收购，买方也会承担重大风险。如果交易失败是因为买方无法支付，卖方将对买方提出索赔要求。^[53]

在某些情况下，如果在签署收购时买方有合理的融资预期，卖方可能愿意接受融资条件。这通常涉及买方向卖方交付第三方的融资承诺，表明该第三方同意提供全部或部分所需融资。卖方及其律师将仔细审查任何此类承诺：承诺中条件越多，卖方的信心就越少。

4.3.8   Legal Opinions（法律意见）

法律意见书是律师就客户和其所涉及的交易文件所作的法律结论的信函。与交易相关的法律意见主要涉及＂可执行性陈述＂（见第2节）所涵盖的类似内容。请求法律意见旨在确保意见接收方已经进行了与这些陈述相关的必要法律尽职调查。通常，将意见视为一种保险政策是错误的，即如果律师在意见中所做的陈述被证明是错误的，就可以对律师提出索赔。相反，这类索赔要遵循专业过失的标准，即律师在法律意见中的陈述如果被判定是错误的，不会导致严格责任。

是否在特定交易中交付法律意见是行业习惯和谈判筹码的结果。在收购交易中，使用法律意见的趋势已经减少。当然，可以请求法律意见以就交易中的特定法律问题提供保障。

4.4   Remedies（救济措施）

在收购下，各方可使用的救济措施通常包括以下几种：

• 在对方违反陈述或承诺条款时终止。

• 要求对方就其违反陈述或承诺条款进行赔偿。

• 根据对方违反陈述或承诺条款造成的损失提起损害赔偿诉讼（除非规定赔偿是唯一救济措施）。

• 根据对方未能履行所有先决条件的情况下未能完成交易而提起损害赔偿诉讼。

• 支付违约费用。

在合同中明确规定的这些救济措施中，仅前两种将在这里进行讨论。

4.4.1   Termination（终止）

终止的救济措施相对直接：如果一方违反了其陈述或保证，另一方可以终止。这种救济措施仅在收购完成之前有效，因为其主要效果是阻止收购完成。这可能会引发一个问题，即是否需要这种救济措施，因为违约也会导致未能满足收购条件。但是大多数规定了收购完成的最后日期，如果没有终止条款，一方将不得不等待那个日期，然后才能以对方的违约作为终止的依据。终止条款允许当事方在发现对方违约时立即退出。

4.4.2   Indemnification（赔偿）

赔偿通常是收购中发生或在收购完成后被发现的违约的唯一救济措施。^[54] 尽管赔偿条款通常是相互的，但绝大多数赔偿要求是由买方对卖方提出的，与卖方有关的与目标相关的陈述或承诺的违约。换句话说，典型的赔偿要求是基于一个买方认为自己获得了受损商品。其他赔偿要求可能寻求对因对方违约而产生的费用进行补偿。赔偿也可以针对特定的索赔提供，而不考虑是否存在违约。例如，卖方可能同意在与收购完成时目标是当事方的特定诉讼中赔偿买方的所有责任和律师费。

以下是一个有利于买方的基本赔偿条款：

The Seller shall indemnify and hold harmless the Buyer from and against all losses, damages, penalties, disbursements, costs and expenses (including without limitation attorneys’ fees and expenses) incurred by the Buyer as a result of any breach by the Seller of any of its representations or covenants under this Agreement.

"卖方应对买方进行赔偿并使其免受所有因卖方在本合同下违反其陈述或承诺而引起的损失、损害、罚款、支出、费用和开支（包括但不限于律师费和费用）的影响。"

在这种规定下，买方主张赔偿要求与提起欺诈或合同违约诉讼时主张损害赔偿有何区别？首先，赔偿权可能受到谈判空间的限制；其次，赔偿条款所规定的损害类型可能与法律诉讼中可获得的不同，例如，在合同诉讼中，原告可能不会获得律师费。尽管如此，包含赔偿条款并不能避免受赔方需要证明违约及其损害的必要性。换句话说，赔偿并不是自动执行的，如果赔偿方拒绝支付，受赔方必须通过司法途径来强制执行承诺。

作为卖方，有许多方法可以控制赔偿条款下的风险。第一种方法是设定一个“篮子”，类似于保险的免赔额。受赔偿方只有在其赔偿请求超过特定金额时才能获得赔偿支付。此外，有时特定金额以下的任何赔偿请求既不会导致赔偿请求，也不会计入“篮子”。在这种情况下，另一种协商的方法可能是，赔偿请求只有在累计达到特定金额时才会支付，届时所有赔偿请求将一并支付。有时，买方可能会同意设定最大的累计赔偿金额。这些条款通常包括关于法律赔偿请求的详细程序。基本原则是，赔偿方负责支付针对受赔偿方的赔偿请求的判决或和解款项，并有权控制该赔偿请求的辩护，包括选择律师 ^[55]。

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注释：

[1] 一个实体是否被正确组建取决于在其创建过程中是否正确遵守了所有法律要求。合法存在涉及实体现在的有效存在。这种技术上的区别在法律意见的情况下通常会成为争议的焦点，但在合同陈述中不是。

[2] "受监管实体"指的是在其业务活动中受到政府或监管机构监管的实体。这些实体可能是金融机构、医疗机构、能源公司、公用事业公司等，其业务涉及领域通常需要遵守特定的法规、法律和监管要求。举例来说，银行是一个受监管实体，其在金融业务中受到银行监管机构的监管。同样，医院也是受监管实体，需遵守医疗行业的相关法规和标准。对于这些实体，他们的组织、业务活动和合同履行可能受到更多的法规限制和监管审查，因此需要进行额外的尽职调查，以确保其具备合法的权力和授权进入和履行合同。

[3] 在普通法国家，LLC代表"有限责任公司"（Limited Liability Company）。LLC是一种常见的企业实体类型，它结合了公司和合伙企业的特点，为创业者和企业主提供了灵活性和责任有限的优势。LLC通常适用于小型企业和创业公司，因为它们提供了较少的行政和法律要求，并且为企业主提供了更多的灵活性和保护。

[4] 即使签署和交付没有限制，履行可能仍然受到限制。例如，一家公司订立了一项要求其执行A、B和C的。但是，该公司受到禁止执行C的监管规定。该公司在签署和交付合同时并没有违反该规定，当公司履行其A和B的义务时也没有违反。然而，由于其履行C的义务可能引起潜在冲突，该公司将无法做出这个陈述。

[5] Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act，是美国的一项反垄断法律。该法案于1976年通过，旨在监管合并和收购交易，以防止反竞争行为并保护市场竞争。该法案要求涉及一定规模的合并和收购交易的当事方在事前向美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，简称FTC）和美国司法部（Department of Justice，简称DOJ）提交通报，并等待一定时间的审查和批准。这样的审查过程旨在确保交易不会导致市场垄断，保护消费者利益，维护公平竞争。

[6] “分区”指的是土地的不同用途区域划分，通常由政府或地方当局规定。分区法规决定了特定地区可以进行哪些类型的开发和建设活动，例如住宅、商业、工业、农业等。土地分区的目的是合理规划和管理城市或地区的发展，以确保不同类型的用地能够协调和相互兼容，同时维护环境和社区利益。分区豁免可能意味着获得了允许在特定区域进行不符合正常规定的开发活动的许可或权利。

[7] 在合同法中，强制执行是一种通过法院的命令，迫使违约方履行其合同义务的方式。通常情况下，当一方违约，另一方可以请求法院通过强制执行来实现合同规定的权利或义务。例如，如果一方违约未履行合同约定的付款义务，另一方可以要求法院命令违约方支付相应的款项。然而，有时候强制执行并不是一个实际可行的解决方案。有些情况下，尽管合同规定了明确的义务，但由于一些特殊的原因，法院难以在实际上强制违约方履行这些义务。在这些情况下，法院可能会采取其他补救措施，例如要求违约方支付赔偿金，或者宣布合同无效。因此，公平原则例外是为了承认这种现实，即在某些情况下，法院很难或不能通过强制执行来解决合同违约问题。这样，即使强制执行不可行，受到违约的一方仍然可以寻求其他补救措施来保护其权益。

[8] 每个债权人在破产重组计划下获得的价值部分取决于其在清算中可能获得的价值，是因为破产重组是一种考虑到债务人的现有资产和负债情况下进行的债务重新安排过程。在破产清算中，债务人的所有资产都会被出售，并用来偿还债务。首先满足拥有抵押权的债权人的要求，然后剩余的资产价值会按照一定的优先级和比例分配给其他债权人。如果债务人的资产不足以偿还全部债务，则未能偿还的债务可能会被部分清偿。而在破产重组中，债务人希望避免破产清算，而是通过与债权人达成协议将债务重新安排。在重组计划中，债权人通常同意减少债务本金或利息，延期偿还或进行其他债务安排。然后，债权人会根据他们持有的债权金额或债权种类，参与讨论和表决是否接受重组计划。在确定重组计划中，债权人会考虑他们在清算中可能获得的价值。这是因为破产重组的目标是尽可能地保护债权人的权益，并在合理的范围内分配债务人的现有资产。如果债务人在破产清算中只能获得很少的价值，那么债权人可能会同意在重组计划中减少债务或接受其他债务安排，以避免破产清算所导致的更大损失。因此，每个债权人在重组计划下获得的价值部分取决于其在清算中可能获得的价值，这是为了在保护债权人利益的同时，合理地分配债务人的现有资产，并在债务重新安排中达成可接受的共识。

[9] 当一份合同中存在明确的安排，允许卖方在购买方未能及时支付款项的情况下暂停后续发货，卖方就能够限制其信用风险。这意味着，如果购买方未能按时支付某次发货的款项，卖方可以暂停向购买方进行更多的发货，直到购买方解决了拖欠的账款为止。通过这样的安排，卖方在与购买方的交易中将面临更低的信用风险。因为卖方可以采取措施限制其信用暴露，所以卖方不太需要在合同中增加许多关于购买方财务状况的规定。在其他情况下，如果卖方没有这样的安排，他们可能需要更多地关注购买方的信用状况，以确保他们的交易风险是可控的。例如，如果购买方的财务状况不佳，卖方可能会要求购买方提供担保措施或者要求购买方提供银行保函作为支付保障。但是，如果卖方能够通过暂停后续发货来限制信用风险，他们就可以减少这些额外要求，从而简化合同的条款。因此，通过允许卖方限制信用风险，卖方可以在与购买方进行交易时减少对购买方财务状况的要求，从而使合同变得更加简化和灵活。

[10] 如果存在法律上的“穿透公司法人责任”的情况，这些规则可能不适用，可以通过破产原则中的实质合并或其他途径解决。

[11] 在同一个企业集团内部，术语“姊妹公司”和“兄弟公司”通常用来描述不同类型的关联关系。虽然在不同的上下文中，这些术语可能会有些灵活性，但一般来说，它们可能具有以下含义：姊妹公司（Sister Company）： 姊妹公司指的是在同一个母公司下的不同子公司之间的关系。这些子公司可能在业务性质上不同，但它们共同由同一家母公司所有或控制。姊妹公司可以在同一个国家或跨越多个国家运营，但它们共享母公司的一些资源、管理和财务支持。兄弟公司（Brother Company）： 兄弟公司通常指的是不同母公司下的不同子公司之间的关系。这些子公司可能在不同的法律实体下运营，但它们可能在某些方面具有共同的业务、利益或合作关系。兄弟公司之间可以有合作项目、共享资源或共同开发业务机会。需要注意的是，这些术语的使用可能因地区、行业或具体情况而有所不同。在某些情况下，人们可能更倾向于使用“姊妹公司”或“兄弟公司”来强调不同的关联性质。总的来说，它们用于描述企业集团内部不同子公司之间的关系，有助于理解其内部组织结构和合作关系。

[12] 从贷款人的角度来看，通过要求债务人对其部分或全部资产设定抵押权以担保其债务，可以大大改善以下各种情况。

[13] 在合同或文件中使用“Big Accounting Firm LLP”而不指明具体是哪几家会计师事务所是出于隐私和保密的考虑，会避免直接列出具体的会计师事务所的名称。使用这样的泛称还可以避免涉及特定会计师事务所的商业机密或敏感信息，同时也不会失去对会计师事务所的信誉和专业性的提及。“Big Accounting Firm LLP”一般是用来指代全球知名、规模较大且在会计行业具有良好声誉的会计师事务所，如四大会计师事务所之一的普华永道、德勤、安永和毕马威等。

[14] 这部分的陈述并不严格属于与信用相关的条款。即使在没有持续支付义务的情况下，合同当事方也希望了解与合同本身或相关交易有关的所有诉讼。

[15] “威胁性诉讼”（英文：vexatious litigation）是指一种滥用司法程序的行为，其目的通常是出于恶意、恶作剧、骚扰或干扰对方，而不是为了追求合法的法律权益。这种诉讼可能是毫无根据的，仅仅是为了让对方付出时间、金钱和精力来应对法律程序，或者是出于报复心态。

[16] “the principle of caveat emptor”（买者自负原则）是指在买卖合同中，卖方没有义务主动揭示商品或财产的任何隐藏缺陷或问题。根据这个原则，买方需要自行对商品或财产进行充分的调查和检查，确保其符合其预期和要求。如果买方在交易中未经充分检查或了解商品，后来发现商品存在问题，卖方通常不承担责任，除非在合同中明确承诺或保证了某些事项。这个原则的由来可以追溯到古罗马法律体系，特别是在英国的普通法体系中，买卖合同领域对这个原则的应用较为广泛。在过去，买卖交易往往发生在相对不透明的条件下，买方难以获取充分的信息，因此法律对卖方进行披露要求并不严格。这种买方自负的原则一直延续至今，虽然在某些领域和情况下，现代法律体系已经做出了一些例外和修改，以保护消费者利益和促进公平交易。

[17] 《1934年证券交易法》（Securities Exchange Act of 1934）是美国的一项法律，旨在监管证券市场和保护投资者免受不当行为和欺诈的影响。其中，第10b-5规则是该法律的一个重要部分，被广泛用于证券诉讼和民事诉讼中。第10b-5规则的全称是“17 CFR § 240.10b-5”，它是美国证券交易委员会（SEC）制定的规则，用于禁止在证券交易中进行欺诈性或误导性的行为。该规则共有三个主要方面：禁止虚假陈述，该规则禁止在证券买卖交易中故意发布虚假或误导性陈述，使投资者得出错误结论。禁止操纵市场，该规则禁止任何人在市场上操纵证券价格，例如通过虚假信息或其他手段影响市场供求关系。禁止内幕交易，该规则禁止公司内部人员利用未公开信息进行证券交易，从而获得非公平的优势。第10b-5规则的背景是在20世纪初期，美国证券市场经历了许多欺诈和操纵行为，导致投资者损失惨重。为了恢复投资者信心和维护市场的公平与透明，美国政府采取了一系列措施，其中包括通过《1934年证券交易法》并制定了第10b-5规则。该规则的目的是确保证券市场的公平和透明，防止欺诈行为，保护投资者的权益。因为它对证券交易中的欺诈行为提供了强有力的法律依据，第10b-5规则在证券诉讼中被广泛引用，并成为维护投资者权益的重要工具。

[18] 但是，也不能因为这样而大意，因为如果出于这个原因省略了这项契约，并且债务人未能遵守其证券法规定的披露义务，债权人将没有任何救济措施。

[19] 合规证明书是一种文件或证明，由债务人或其首席财务官在特定时间点提交给债权人，用于确认债务人是否遵守了合同中规定的各项条件和约定。通常，合规证明书会在交付季度和年度财务报表时提供。该证明书会声明是否存在任何违约或违规情况，并在必要时提供详细的计算或数据，以证明债务人是否遵守了财务契约、财务条款以及其他相关义务。合规证明书的目的是确保债权人了解债务人的合规情况，并有机会检查债务人是否按照合同约定履行义务。对于债权人来说，合规证明书是一种重要的监控工具，可帮助他们及时发现任何违约或潜在风险，并采取适当的措施来保护自己的利益。同时，要求债务人提供合规证明书也可以促使债务人保持良好的财务管理和透明度，以维护双方的信任和合作关系。

[20] 实务中，确实存在一些情况下，债权人可能会被列为共同被告，尤其是在特定类型的诉讼中。以下是可能出现此类情况的几种情况：环境诉讼，在环境法律纠纷中，如果债务人拥有或运营与有害废物泄漏有关的工厂或设施，相邻地主或环保组织可能会将债务人和债权人一起列为被告。债权人可能因为提供融资或支持而被认为与债务人的环境违规行为有关。责任纠纷，在某些责任纠纷中，特别是涉及企业的财务问题或不当行为的情况下，债权人可能被列为共同被告，特别是在债权人与债务人有关联或关系的情况下。信托纠纷，在信托或受托人纠纷中，如果债权人与信托或受托人之间存在争议或责任问题，债权人可能被列为共同被告。虽然存在这些可能性，但是债权人通常会努力避免成为诉讼的被告，特别是在他们没有直接参与或导致造成损害的情况下。因此，债权人通常会采取预防措施，如在贷款中包含一些保护性条款和要求，以尽量避免被列为共同被告，或在必要时及时得到通知并采取适当的措施。

[21] 在信贷和融资中，“篮子”是指一种特定类型的例外规定或限制，允许债务人在特定条件下进行某些行为或采取某些措施，而不违反其他的限制性条款，以提供更多的灵活性和余地，而不会立即触发违约。比如：债务限额篮子（限制债务的最大余额），投资篮子（允许进行特定类型的投资），并购篮子（允许进行特定类型的收购或合并）等。这些篮子的设置和使用通常是在债务人和债权人之间进行谈判和协商的重要方面，以确保债务人在执行业务和融资时能够保持一定的灵活性。

[22] 资产负债表上列示的应付账款通常不被视为债务，是因为应付账款与一般意义上的债务在性质上存在一些区别：短期性质，应付账款通常是公司向供应商购买货物或服务后尚未支付的金额，具有短期性质。这些款项往往在一定期限内就要偿还，通常在 30 到 90 天内。相比之下，一般意义上的债务可能涉及更长期的借款周期，例如长期贷款或债券。商业交易，应付账款通常是由日常商业交易产生的，例如采购商品、材料或服务。这些交易是公司正常运营的一部分，而不是为了融资或借款目的而产生的。无利息， 应付账款通常不涉及利息支出，而债务往往会产生利息费用。这也是区分二者的重要因素之一。供应链关系，应付账款通常代表了公司与供应商之间的商业关系，而债务则通常涉及金融机构或其他债权人。这些关系的性质不同，因此对待方式也不同。会计分类，会计上的分类也有所不同。应付账款通常被归类为流动负债，因为它们在一年内预计要偿还。而债务可能被归类为流动负债或非流动负债，具体情况取决于债务的偿还期限。总的来说，虽然应付账款在资产负债表上是负债的一部分，但由于其与一般债务在性质、期限和会计处理上的区别，通常不被视为公司的债务。

[23] 美国公司的债务通常不由其外国子公司担保有几个主要原因：法律和监管要求，美国法律和监管机构通常对跨境担保交易有严格的规定和限制。在某些情况下，这些规定可能限制或禁止外国子公司为美国公司的债务提供担保。这样的法律要求可能是为了保护外国子公司的权益，防止其过度承担风险。税收和会计考虑，外国子公司在为美国公司的债务提供担保时，可能会产生一系列税收和会计影响。这些影响可能包括跨境支付、税收抵免和外汇转换等问题。为了避免这些复杂性和成本，许多公司选择不让外国子公司提供担保。跨国运营结构，很多跨国公司拥有复杂的运营结构，涉及多个国家和地区。在这种情况下，将所有债务集中在总部或母公司层面，而不由各个外国子公司担保，可以更好地管理和控制债务风险，同时避免涉及多个司法管辖区的法律和监管问题。总体来说，美国公司不让其外国子公司担保债务是为了确保合规性，减少复杂性和风险，以及更好地管理公司的跨国运营。这样的决策通常是经过仔细考虑和基于法律、税务和商业考虑做出的。

[24] 当一个公司在收购目标公司时，目标公司可能已经发行了优惠条件的债券。例如，目标公司可能在市场上以较低的利率发行了高级债券，因为当时市场利率较低。在收购后，收购方可能希望保留这些优惠条件的债券，因为它们可以以低成本融资。如果收购方要求在收购后立即偿还这些债券，可能会导致高昂的偿还费用或需要以更高利率再融资，从而增加了财务成本。因此，为了保留这些有利条件的债务，收购方可能会在债务条款中设立一个特定的篮子来容纳这些债务。

[25] 次级债务（Subordinated Debt）是一种债务工具，通常在偿付优先级上位于其他债务之下。这意味着在公司面临破产清算或偿债违约时，次级债务持有人在资产分配中的优先级较低，必须在其他更高优先级的债权得到偿还后才能获得偿还。

[26] “加权平均期限”是指按照贷款本金还款的预定截止日期加权计算的贷款平均到期日。如果一个摊还表要求在后期做更多的本金还款，那么它的加权平均寿命将比一个前期集中还本的摊还表要长。

[27] "判决质押权"（Judgment Liens）是指在一项法院判决下，判决债权人（Judgment Creditor）可以依法在判决债务人（Judgment Debtor）的财产上获得留置权（Lien）或抵押权，以确保判决债务的执行和偿还。这种留置权是在许多司法管辖区内常见的一种权利。当一个法院做出对判决债务人有利的裁决时，判决债权人可以通过将判决文书送交执行官或记录在地方法院，获得一个判决质押权。这意味着判决债务人的财产，如房地产、车辆或其他有价值的资产，被认定为作为判决债权人的担保，以保证判决债务的履行。如果判决债务人未能履行判决，判决债权人可以依法强制执行并通过出售或拍卖担保的财产来获得所欠款项。

[28] 预防性融资声明的主要作用是为了预防潜在的争议和法律纠纷。尽管预防性融资声明并不会真正创设担保权益，但它可以在未来的交易中提供一些保护。当一方在交易中提供财产或资产作为担保，但是交易的性质可能被质疑时，可以选择提交预防性融资声明。这通常发生在一些特殊类型的交易中，比如经营租赁或寄售交易。如果在未来的一些事件或争议中，交易被认定为担保交易，提交预防性融资声明可以确保该方在未来的争议中保持对财产或资产的担保权益。预防性融资声明也可以为交易各方提供更多的透明度和合规性。通过提交预防性融资声明，交易各方可以清楚地了解到其他方对财产或资产是否存在担保权益，避免因此导致的潜在纠纷。总的来说，预防性融资声明虽然不能真正创设担保权益，但在一些特定情况下，它可以作为一种预防措施，帮助交易各方降低潜在的风险和法律纠纷。

[29] 《统一商业法典》是美国联邦法律的一个重要组成部分，它规定了与商业交易和担保有关的法律规则。关于预防性融资声明的概念，是指在《统一商业法典》第9条中，有关UCC-1融资报告的部分。根据《统一商业法典》第9-502节和第9-510节，当一方提供财产或资产作为担保时，通常需要向相关政府机构提交一份融资报告，该报告称为UCC-1融资报告。UCC-1融资报告的目的是记录担保交易并确保该方对担保财产或资产的权益得到公开和确认。如果一方在交易中提供财产或资产作为担保，但是交易的性质可能被质疑，该方可以选择在交易中提交UCC-1融资报告，以确保在未来的争议中保持对财产或资产的担保权益。然而，值得注意的是，UCC-1融资报告本身并不会创造新的担保权益，它只是记录和确认已经存在的担保交易。因此，它并不能消除已经存在的担保权益，也不能阻止其他债权人对同一财产或资产进行相应的担保。总的来说，UCC-1融资报告是一种在商业交易中常见的文件，用于记录和确认担保交易，并确保相关方在未来的争议中能够维护其担保权益。它并不是一种可以替代或消除担保权益的工具，而是一种预防措施，以减少潜在的争议和法律纠纷。

[30] "Transfer"（转让）和 "assign"（转让、委托）在某些语境中可以有相似的含义，但在其他情况下可能有不同的用法。一般而言，"transfer" 主要指将财产、权利、责任或权益从一个人或实体转移到另一个人或实体。这种转移可以是出售、赠予、交换或其他方式。例如，当你把一本书送给朋友，你就可以说你 "transferred the book to your friend"。"Assign" 则更专注于指派或委托权利或义务给他人。在法律和商业文件中，"assign" 通常用于将合同中的权利或责任转让给第三方。例如，如果你签订了一份租赁合同，但因某种原因不能继续租用，你可能会与房东协商，并将合同中的租赁权利 "assign" 给其他人，以便其他人继续履行合同。总的来说，"transfer" 更加通用，可以涵盖各种形式的财产或权益的转移，而 "assign" 则更专注于特定类型的权利或责任在合同中的转让。

[31] 如果债务人受到限制投资的条款且没有适用的例外情况，那么债务人不能接受卖方票据作为资产销售的部分对价。

[32] 在美国，公开发行的公司（包括注册在美国证券交易委员会（SEC）的交易所上市的公司）通常需要根据联邦证券法向SEC提交申报文件，以披露公司的财务状况、业务运营情况、重要交易和其他与投资者相关的信息。这些申报文件包括年度报告（例如10-K报告）、季度报告（例如10-Q报告）、特定事件报告（例如8-K报告）等。在这些申报文件中，公司通常需要披露与其财务状况和业务运营有关的重要合同和，其中包括信贷。信贷是一种重要的金融合同，可能对公司的债务和财务状况产生重大影响。因此，根据SEC的规定，公司需要将信贷作为申报文件的附件之一进行披露，以便公众和投资者了解公司的债务状况和与债权人的合作关系。通过公开披露信贷，投资者和其他利益相关者可以更全面地了解公司的财务状况和风险情况，以做出更明智的投资决策。同时，公开披露也有助于提高公司的透明度，增加投资者对公司的信心，并为市场提供更为准确和全面的信息。

[33] 债务人或其子公司股权利益的其他分配可能包括以下内容：利润分配，债务人或其子公司向股东支付的利润分红。分红，债务人或其子公司向股东分配的盈余。股息，债务人或其子公司向股东支付的现金分红。回购，债务人或其子公司回购股票，从而将现金返还给股东，降低已发行股票的数量。资本分配，债务人或其子公司从盈余中转移资金用于股东权益的增加，比如增加股本或股东储备。特别股权利益，指定特定股东获得的特殊权益或分红。股份转让，债务人或其子公司出售股份给其他实体或个人，导致股东权益发生变动。股权奖励，向员工或管理层发放股权或股票期权作为奖励和激励措施。以上分配方式可能因债务人的财务状况、经营计划、法律法规等因素而有所限制。在一些情况下，债务可能会规定限制或限制这些分配，以确保债务人有足够的现金流来履行债务偿还义务。债务人通常希望最大限度地保留现金，以满足债务的偿还要求，而债权人则希望限制或监督这些股权利益的分配，以确保债权的优先受偿。

[34] 股息、利润分配和分红是在企业中用于向股东支付盈利的不同方式，它们有以下不同：股息（Dividends），股息是公司根据每股持有的股份数向股东支付的现金分红。通常，公司将利润的一部分用于支付股息给股东，作为他们持有公司股份的回报。股息是一种直接支付给股东的现金收入，它可以以每股股份的特定金额支付，例如每股1美元。利润分配（Profit Allocation），利润分配是将公司盈利的一部分分配给股东，但并不一定以现金形式支付。利润分配可以包括股息、再投资盈利、资本化、股权奖励等方式。这意味着公司可以将盈利用于增加股东权益，如股本增加、资本公积金的增加，或者用于激励员工的股权奖励计划，而不是直接以现金形式支付给股东。分红（Distribution），分红是指将公司盈利或产生的现金分配给股东，以回报他们对公司的投资。分红这个术语通常用于私人公司或合伙企业，而股息通常用于公开上市的股份有限公司。分红可以是现金分红，也可以是以其他形式分配盈利，例如以股票形式向股东发放股份。综上所述，股息是公司向股东支付的现金分红，利润分配是公司将盈利分配给股东的方式（包括股息在内），而分红是指将盈利或现金以各种方式分配给股东的一般术语。

[35] 沉没基金（Sinking Fund）是一种用于定期偿还债务的特殊基金。当债务人发行债券时，可能会设立一个沉没基金，定期将资金存入该基金，以便在债券到期时或某些特定日期前，用于偿还债券本金。沉没基金通常旨在确保债券在到期前或提前偿还，以减轻债务人在到期时面临的大额还款压力。债券发行时，债券文件会规定沉没基金的设立和管理细则，包括每期向该基金存入的金额和存入频率。债券发行人（即债务人）会定期将资金存入沉没基金，以确保足够的资金在债券到期或其他偿还日期前可用。沉没基金的存在有助于提高债券的信用质量，因为它表明债券发行人有计划地管理债务，并有足够的现金储备来偿还债务。这使得投资者更有信心购买这些债券，因为债务人具备了较好的债务偿还能力和财务稳健性。

[36] 如果公司的股权回购计划要求在员工死亡、辞职或终止时回购股票，但信贷中的限制支付条款阻止了这些回购，那么公司可能会面临对员工的违约情况。这可能是由于公司面临资金流问题或受限制支付条款的限制，导致无法按照股权回购计划的要求履行回购义务。在这种情况下，公司可能需要采取其他措施来解决与员工的回购义务问题，例如寻求协商、修改股权回购计划或延期回购等。公司需要谨慎处理这样的情况，以避免违反员工的权益或信贷。

[37] 平板禁止条款（Flat Prohibition Clause）是指在合同或中直接简单地规定某种行为是禁止的，没有进一步的细节或例外规定。它通常是一种简明扼要的规定，没有复杂的条件或限制。在金融和商业合同中，平板禁止条款常用于明确禁止某些行为，例如禁止债务人进行特定类型的交易、分配利润或支付股息等。然而，平板禁止条款通常会附带例外或豁免条款，以允许特定情况下的例外情况或特定行为的进行。

[38] 作为负债形式的子公司间投资，包括贷款或预付款，也需要在债务契约下得到允许。

[39] 在破产程序中，债务人通常无法选择或控制何种形式的支付来偿还其债权。相反，这些支付可能由破产法院或相关法规规定的程序决定，因此被认为超出了债务人的控制范围。因此，这种类型的投资通常不受特定的限制，以反映其不由债务人决定的特性。

[40] 在金融和法律领域，对关联方5%或10%的股权拥有投票权通常被视为对该关联方的“控制”。这是因为即使拥有相对较小的股权，持有方在关联方的重要决策中仍有足够的影响力，足以影响关联方的经营和管理。这种情况下，拥有方可以通过投票行使其权力，干涉关联方的业务决策，从而控制其行为。这种定义的目的是为了捕捉那些可能对关联方产生实际控制权的情况，即使持有方的股权相对较小。这样的规定有助于避免在实际上存在控制关系的情况下，企业试图通过分散持有股权来规避法律或合同上的责任和义务。同时，它也有助于保护债权人，以防止关联方之间进行不利于债权人的交易。与此相对应的是“绝对控制”，指一个人或实体在某个事物或实体上具有完全的支配权和控制权，无需考虑其他股东或持有人的意见或权力。在企业中，绝对控制意味着一个人或实体拥有超过50%的股权或投票权，从而能够对企业的所有决策和行为进行决定性的干涉。

[41] 当一家公司拥有多个子公司时，每个子公司可能有自己的运营和资金需求。假设公司A拥有两个子公司，分别是子公司X和子公司Y。子公司X是一家制造公司，正在考虑购买新设备来扩大生产能力，因此需要借款。然而，公司A的债务协议中可能包含了一些支付限制，限制了整个公司集团的债务活动。为了让子公司X能够借款，公司A可以与债权人协商，要求在支付限制承诺中设立一个例外条款。这个例外条款将允许子公司X自行负债，而不受整个公司集团的债务限制影响。债权人可能会同意这个例外条款，前提是子公司X的资产和现金流能够独立支持其债务，与整个公司集团的财务状况无关。在这个例子中，子公司X的借款需求是导致在支付限制承诺中添加例外条款的原因。这样，子公司X可以自行借款，扩大其生产能力，而不受整个公司集团的债务限制限制。

[42] 许多将尚未成为“违约事件”的违约行为描述为“违约”，因为可能尚未发出必要的通知或所需的宽限期尚未到期。违约的存在可能会触发较轻的救济措施，例如债权人拒绝提供额外的融资。

[43] 这里未涉及与收购上市公司相关的特殊条款。

[44] 尽管买方和卖方都会提供陈述和承诺，但本章将专注于卖方所作的陈述和承诺，以及买方因此而产生的救济措施。

[45] 在本节中，将涉及三个主体：买方、卖方和目标公司。根据上下文，＂目标公司＂可指股权收购或合并中将要被收购的实体，或者是在资产收购中将要被收购资产的业务单位。

[46] 买方对债务的承担并不会消除卖方与债务相关的责任。如果卖方想让债权人免除责任，需要进行债务让与（novation）协商，即债权人同意仅向买方寻求偿还或履约。

[47] 如果发现转让是欺诈性的，或者法院根据某些理论（如产品线例外）对后继责任进行裁定，资产买方可能会对卖方的义务承担责任，即使这些义务在合同中未被约定。＂产品线例外＂是一种法律理论，最初源自美国。它是指在一些情况下，尽管一个公司购买了另一个公司的资产，但在继续生产和销售被购买公司的产品时，继任公司可能会被认为承担起前公司的产品责任。这种理论主要应用于产品责任法律诉讼中，特别是当前公司因其产品引起的伤害或损害而被起诉时。产品线例外理论最著名的案例之一就是"Ray v. Alad Corp."案，发生于1981年。在这个案例中，前公司生产了一种叫做"Hydraulic Accumulator"的产品，后来被购买的公司继续生产并销售同类型的产品。一名工人在使用该产品时受伤，起诉前公司以及继任公司。法院最终裁定，继任公司应对前公司的产品责任承担一定的法律责任，即使它只是继续生产了类似的产品。虽然＂产品线例外＂在一些美国法律案例中得到了应用，但并非所有州和国家都采纳了这一理论。

[48] 除了关于目标公司及其业务的陈述外，卖方还需要对其自身和收购进行可执行性陈述。详见第2节。

[49] 请参阅《Kling And Nugent，Negotiated Acquisitions Of Companies, Subsidiaries And Divisions》，第11.2节至11.8节（2000年版）[以下简称"Kling and Nugent"]。

[50] 关于收购中陈述的更详尽讨论，请参阅Kling and Nugent 第11.4节。强制履行陈述（参见第2节）将由买方和卖方同时提出，此处不进行讨论。

[51] 这个问题是双向的：卖方也希望能够强制不愿意履行的买方达成交易。因此，通常这个承诺会适用于双方。

[52] 为了简单起见，接下来对于前提条件的讨论，将仅涉及买方的履行条件。

[53] 在某些情况下，交易各方可能会同意支付" break -up fee（违约解除费，也称分手费）"，以应对一方终止交易的情况。

[54] 视乎收购交易的结构特征，针对性的救济措施也可能被提出。例如，如果一部分购买价格将由买方分期支付，那么买方的违约可能会导致卖方有权加速这些义务。

[55] 赔偿方控制赔偿请求的律师是指赔偿方有权选择并委托律师来代表受赔偿方应对涉及赔偿请求的法律诉讼或纠纷。这需要在赔偿条款中进行明确约定。举一个实务中的例子：假设公司A向公司B出售了一块土地，并在销售协议中包含了赔偿条款。协议规定，如果第三方提起诉讼，声称该土地存在瑕疵问题，导致公司B遭受损失，公司A将承担赔偿责任。根据协议，公司A有权选择并指定一名律师来代表公司B应对这起诉讼。现实情况可能是这样的：如果第三方提起了诉讼，公司B通知了公司A，并公司A决定委托律师团队X来代表公司B进行辩护。公司A支付律师团队X的费用，同时该团队将负责为公司B辩护，制定辩护策略，并与诉讼相关的事宜进行沟通。在这个例子中，公司A作为赔偿方拥有选择和控制律师团队的权利，以应对与赔偿请求相关的法律诉讼。这种安排可以确保公司A在控制下对法律事务进行管理，并根据其利益进行辩护。