合同修订、豁免和同意的技巧-跨境合同审查实务(八)

一.  概况

当某些情形出现后，会对已经签署的合同进行修订，比如合同可能存在需要纠正的错误、可能出现谈判过程中没有预测到的情况无法解决、或者双方可能都想要改变交易。

此时，交易双方将会进行新的谈判，决定是否以及如何进行修订、豁免或同意。但从法律上来说，双方都没有权利去要求对方同意对合同进行修订，除非以某种方式补偿对方，否则对方一般不会同意让步。比如，在一份长期租赁协议中，尽管市场租金水平后来下降了，但房东一般也不会同意降低租金，除非它从租户那里得到一些补偿或者让步。^[1]

严格来讲，修订、豁免和同意也是订立一份全新的合同，其能否起到在合同的成立和生效的作用需要符合相关法律要求。此外，修订、豁免和同意中也会涉及相关协议中的许多基本条款。比如，修订可能要求一方或双方确认原合同中的陈述，或者可能会提出新的陈述；与其他协议类似，修订的生效可也能有先决条件。另一方面，修订中出现的契约条款通常是成为修订合同一部分的新契约，而不是仅存在于修订本身的契约。^[2] 同样地，修订很少包含单独的救济条款。最后，一旦修订、豁免或同意生效，原合同将继续生效，但会根据修订、豁免或同意后的相应内容生效。

二.  修改、放弃和同意：不同的工具用于不同的任务

从技术上讲，修订、豁免和同意之间的区别如下：

• 修订是对现有合同条款进行修改，或者删除或添加某一条款。比如：某雇佣合同进行了修订，(a) 增加了雇员的基本工资，(b) 提供了新的期权方案，以及 (c) 删除了对雇员外部活动的限制。

• 豁免是一方同意不行使合同权利的协议。比如：雇主同意不行使现有雇佣合同中的权利，以阻止雇员从事某些无关的活动。

• 同意是一方同意允许合同禁止的某一事项。比如：雇主同意允许雇员从事某些在雇佣合同中受限制的无关活动。

通常，通过使用上述任何一种方式都可以实现相同的效果。有时，特定的修改形式可能受到惯例或行为方式的影响。^[3] 在其他情况下，具体选择哪种方式取决于修改内容，比如，名为＂同意书＂的文件可能比名为＂修订＂或＂豁免＂的协议更直接地呈现所需的修改。

豁免和同意并不修改基础合同，而是暂停执行特定条款。因此，豁免通常用于需要在合同下寻找临时解决方案的问题。一个例子是有限合伙协议要求每个有限合伙人在每年3月31日之前向普通合伙人提交年度财务报表 ^[4]。如果有一年，某个有限合伙人直到4月30日才能提交报表，普通合伙人可以执行豁免，即放弃对该有限合伙人在该日期之前提交报表的履行要求，直到4月30日。当然，可以通过永久修订协议来达到相同的结果，明确规定该有限合伙人的财务报表可以在该年的4月30日交付，而不是3月31日。然而，发生的事件是一次性的，各方不希望将这种例外情况纳入合同本身，这就倾向于使用豁免而不是修订。

停止行动（也称为忍让）是一方放弃对另一方违约采取救济措施的权利，而不是对违约本身的豁免。相对于完全豁免而言，这可能对违约方不太有利。合同条款的违约可能会产生几个附带的法律效果：其中之一是可能触发其他协议的违约（"交叉违约"），或者可能引发信息披露义务。如果通过修订协议以允许违规行为或情况，或者通过豁免违约本身来解决潜在违约，就不会违反合同，避免了这些负面附带效应。但是，如果给予停止行动，而违约本身仍然存在，违约事实并未消除且正在持续，而且持续的违约可能具有独立的法律后果，此时就不是这种情况。

三.  修订技巧

对现有条款的修订可以通过修改具体语言或重述整个条款来起草。例如，考虑以下条款：

The Lessee shall not enter into any sublease of the 32nd floor, except to entities approved by the Lessor (such approval not to be unreasonably withheld).

承租人不得对32楼进行任何转租，除非经出租人批准（该批准不得无理地被拒绝）。

双方希望修改该条款，以允许承租人将租赁权转租给其关联公司，而无需出租人的同意。可以有两种方式起草。第一种方式更为精确：

通过在其中的“except”一词后添加短语“to affiliates of the Lessee and”进行修改。

第二种方法是完整重述该条款：

The Lessee shall not enter into any sublease of the 32nd floor, except to affiliates of the Lessee and to entities approved by the Lessor (such approval not to be unreasonably withheld).

承租人不得对32楼进行任何转租，除非经出租人批准，包括其关联公司（该批准不得无理地被拒绝）。

上述第一种修订的优点是更为简洁，缺点是难以阅读。读者无法理解第一个例子，除非进行与原始协议的交叉参考。这就是为什么通常更倾向于采用第二种方式——尽管修订较长，但更易于使用。

删除和添加条款是一项更直接的方法。以下是删除一个条款的例子:

Section 3(b)(ii) is deleted in its entirety.

第3(b)(ii)条被完整删除。

下面是一个修订条款的例子，它增加了一个新句子:

Section 7 is amended by adding the following clause (d) at the end thereof: "(d) All determinations made by Seller in this Section 7 shall be made promptly and in a reasonable manner."

对第7条进行修订，在其末尾增加以下第(d)条: “(d)卖方在本第7条中做出的所有决定均应及时并以合理的方式做出。”

在修改、删除或添加条款的背景下，律师应始终注意交叉引用。例如，如果删除一个部分需要对多个后续条款进行重新编号，可以考虑用“有意省略”取代删除的文本 ^[5]。这样可以保持后续编号的完整性，避免交叉引用出现错误的风险。

同样，通常最好将新条款添加到列表末尾的一系列项目中。例如，如果一份协议的第5条限制一方的行动，并在(a)至(f)款中列出了此限制的例外情况，则添加新例外的最佳方法如下：

Section 5 is amended by (i) deleting the word "and" at the end of clause (e) thereof, (ii) deleting the "." at the end of clause (f) thereof and replacing it with "; and", and (iii) adding the following new clause (g) at the end thereof: "(g) actions required by applicable law".

第5条修订如下: (i)删除第(e)条末尾的“和”一词，(ii)删除第(f)条末尾的“.”，代之以“; and”, 以及(iii)在其末尾增加以下新条款(g): “(g)适用法律要求的行动”。

请注意，前述示例的(i)和(ii)款所做的更改并非实质性的，而是为了在系列的最后一项之前正确放置单词“and”并相应调整标点符号。（根据作者的观点，这些更改在技术上是正确的，但在实质上并非必需，可以省略以简化修订过程。）通过在系列的末尾添加新例外，起草人消除了对现有例外进行更多重新编号的需要，并降低了创建错误交叉引用的风险。

实务中，修改合同的方式是一种选择或习惯。修订可能具有正式合同的外观，包括标题、条款和段落标题等。或者，可以通过一方向其他合同方交付一封协议信函（只要所有方签署即可）来实现相同的目标。通常情况下，后一种格式更常用于简单的修订。

还需要在修订和修订与重新陈述之间做出选择。修订与重新陈述是对协议进行修订的一种方式，它完整地重新陈述了协议，并将修订内容纳入新合同的正文中。这种方法适用于需要进行多项更改、修订在协议中普遍存在的情况，或者存在多个日益复杂难以监控的修订。

四.  保持记录

审查协议的律师还必须审查以前所有的修订、豁免和同意的记录。如果不这样做，可能会导致对协议的误读。为了解决这个问题，最好是用一个有效的文字处理方法来记录所有的修改。

一种方法是在只在原协议的工作副本上加上注释，以完整显示修改前后的条款；另一种方法是创建一个“一致的副本”^[6]，所有的修改都在正本和副本中同时呈现，好比是合同“重述”一样，但是这种方法有个缺陷，比如在一些重要条款上，如果不严谨对照修改后的条款和原始条款可能会出问题。

如果一项协议已经过后续多次修订，则以修订并重述的方法进行下一次修订可能更为稳妥。具体而言，在这种方法中，与其对现有协议进行单独的修订，而不如重新陈述整个协议，并将所有先前的修订纳入其中。重新陈述的合同将成为一份综合性文件，涵盖了随时间所做的所有修订。这样可以简化审查过程，并减少跟踪和单独查阅多个修订的需要。通过使用修订和重述，双方可以确保合同保持最新状态，反映出所有相关的修订。它提供了合同的汇总和清晰版本，使各方更容易理解自己的权利、义务以及合同关系的整体范围。对于经常需要修订或定期审查的合同，这种方法特别有益，因为它简化了文件管理过程，并减少了可能由多个单独修订引起的混淆或不一致性的风险。

无论如何，将协议的每次修订版与原协议放在一起是稳妥和有效的做法，即如果将原协议作为单独的文件保管在一个文件夹中，则请将修订版也放在同一个文件夹中，如果原协议是以装订集合 ^[7] 的形式保管，则请将修订版直接插入在原协议之后，并重新装订集合，如果原始协议是以硬装方式 ^[8] 保管在卷册中，则请在原协议封面注明修订版的存在。所有这些的目标是在将来需要时，方便进行完整准确地审查合同。

五.  满足修订要求

协议通常会规定如何进行修改。通常，这些规定会明确规定所有修订、豁免和同意必须以书面形式进行。无论这些规定是否具备法律效力，最好遵循这样的原则，即不要在协议中进行任何修改，除非以满足可执行合同的所有要求的书面形式进行。这是为了确保修改具有法律效力。有时，这些规定还会要求修订必须由＂受指控方＂即受到修订对其利益不利的一方执行。这意味着对于修订将对其权益产生负面影响的一方，必须获得其签署或同意。另外，大多数情况下，修订条款会要求所有合同方都必须签署修订协议，以确保所有相关方都同意修改的内容。

多方参与的协议，例如银团贷款协议，可能会有修订条款明确规定对于不同类型的修订需要哪些参贷行的批准。通常，只有对某些重要经济条款的修订需要得到所有参贷行的批准，例如到期日或付款日期的延长、对本金或利息的减免、利息或费用的减少，或者对重要抵押品或其他信贷支持的解除。否则，在这类协议下进行的修订、豁免和同意通常需要持有承诺和贷款金额的一定比例（通常超过三分之二）的参贷行的批准。而更改循环融资的最低提款金额的修订可能只需要参贷行的多数同意（通常超过一半）即可。^[9]

无论是哪种类型的债务协议，其中的投票规定在决定债务重组和债务协商的进程方面起着重要作用。如果某个单独的债权人只持有很小比例的贷款，对于需要通过多数投票解决的问题，他可能没有谈判的筹码。另一方面，对于需要一致投票的问题，每个债权人都拥有巨大的谈判筹码。换句话说，债务协议中的投票规定比例设定决定了债权人在决策过程中的影响力和议价能力。持有少量贷款权益的债权人可能无法对需要多数投票解决的问题进行有力影响，反过来，对于需要一致投票的问题，每个债权人都具有巨大的影响力。

债券托管协议下的修订以不同的方式进行。持有人并非是包含控制债券的实施条款的托管协议的一方。相反，托管协议是由发行人和代表债券持有人的受托人之间签订的。托管协议的修订被称为"补充托管协议"，由发行人和受托人签署。然而，在许多情况下，例如实质性修订，受托人可能只能根据债券持有人的特定指示行动。因此，会向债券持有人发送一份称为＂征求同意书＂的文件。该征求同意书描述了所请求的修订，通常附上修订的实质内容，并要求每个持有人在规定的日期前表示是否同意所提议的修订。在收到足够数量的债券持有人签署的同意书，并满足托管协议中的修订规定所规定的其他前提条件后，受托人将与发行人签署补充托管协议。

与其他债务文件类似，债券托管协议的修订部分通常会区分需要所有债券持有人批准的修订和只需要非全体一致同意的修订。此外，托管协议通常会授权受托人在不需要债券持有人同意的情况下，进行修正错误、打字错误和模糊性的修订。^[10] 有时，托管协议还允许在不需要债券持有人同意的情况下进行修订，比如修订那些对发行人增加了额外要求或者对债券持有人有利的条款。

六.  转让合同的修订

《统一商法典》第9-405条在合同转让的背景下为不留心的人设下了陷阱（参见第10条：2.10）。当合同权利由一方进行转让时，受让人不受已经通过履行完全获得合同下支付权利的修订的约束。如果在合同转让后，支付权利尚未通过履行完全获得且对方未被通知有关转让的情况下，受让人也不受修订的约束。参与修订合同的一方希望保护自己免受对方的合同权利被转让给可能不受修订约束的第三方的风险。这可以通过要求对方声明其未转让合同下的任何权利来实现。如果要求该声明导致对转让存在的披露，那么如果转让的权利尚未通过履行完全获得，受让人将受修订约束。如果转让的权利已通过履行完全获得，受让人的同意将需要以使其受修订约束。^[11]

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注释：
[1] 有时合同会要求各方就某些事件或情况进行修订谈判。这是对一般规则的例外，即合同各方没有任何法律约束力来修改合同。这类条款通常要求各方“善意协商”以达成特定目标。然而，请注意，每方的义务在于进行善意的谈判，如果已经进行了这样的善意谈判，最终未达成一致不会构成违约。

[2] 这句话的意思是，当对合同进行修订时，通常会引入新的契约条款，这些条款将成为修订后合同的一部分，而不仅仅是修订本身所包含的内容。修订的目的是修改原始合同，并向其引入新的约定，以反映双方对于修改的共识和意图。

[3] 在大部分外商投资企业内部，习惯使用电子邮件来进行修改和通知，这时双方可能会通过邮件往来来达成修改协议。这种邮件往来的行为方式可能被视为惯例，即通过电子邮件交换修改意图和确认，而不需要签署正式的修改文件。另一方面，在特定行业或领域中，人们也可能习惯以某种方式进行修改，或者根据以往的行为方式来确定修改的形式。比如，对员工涨工资通常通过出具一份单独的“工资调整通知”来实现，而不是通过修改原始雇佣合同。这种行业惯例或行为方式可能会影响决定使用何种形式来进行特定的修改。又比如在中国，通常会使用一种名为“补充协议”的文件来进行修改，以补充原始合作协议中的特定条款或内容。这种补充协议可能会详细说明需要修改的具体内容，以及双方的同意和意图。

[4] 这样的要求主要是为了确保普通合伙人能够及时了解合伙企业的财务状况，并对业务决策和分配利润等方面做出准确的判断。此要求有助于维持合伙人之间的透明度、责任和信任。在有限合伙制度中，有限合伙人通常是投资者或出资方，而普通合伙人则负责管理和运营合伙企业。普通合伙人可能需要及时了解合伙企业的财务状况，以便进行监督、决策和报告。因此，要求有限合伙人按时提交年度财务报表可以提供必要的信息和透明度，以保持合伙企业的健康运营。

[5] "有意省略"是指在修订文本中使用这样的词语或短语，以表明某个部分被故意删除或省略了。它是一种用于替代被删除内容的表示方式，以保持后续条款的编号不变，避免重新编号的需要。在上述上下文中，如果删除一个部分会导致后续条款的重新编号变得复杂或混乱，为了保持条款的连贯性，可以在删除的位置上加上短语 "有意省略"。这样一来，即使某个部分被删除，读者仍然能够明确知道该部分是故意省略的，而非遗漏或错误。这有助于确保修订文本的准确性和清晰度，同时避免混淆或错误的交叉引用。比如，原始合同中有以下条款：

Section 3(b) (ii): The Lessee shall not sublease the property without the prior written consent of the Lessor.

现在，双方希望删除该条款，但删除后可能导致后续条款的重新编号。为了避免重新编号的复杂性，可以使用 "有意省略" 的表达方式。修订后的条款可以如下所示：

Section 3(b) (ii): [Intentionally Omitted].

这样一来，读者可以明确知道该条款是故意删除的，而非遗漏或错误。使用 "有意省略" 的表达方式有助于维持后续条款的编号连贯性，并避免引起混淆或错误的交叉引用。

[6] 在英文中，“副本” 通常翻译为 “copy” 或 “duplicate”，而 “复印件” 则翻译为 “photocopy”。举个例子区分副本和复印件：一份合同的副本是与正本相对的，有的法律文件或证书可能存在一个正本、几个副本，副本同正本具有相同的法律效力。复印件一般是指用复印机等设备影印出来的文档。一般来讲，副本对应的是正本，而复印件对应的是原件。副本有时和复印件存在交叉，比如被盖上副本章的复印件也可称为副本。

[7] 装订集合，英文术语“velobound”，指的是一种文件装订技术，即通过使用塑料条或类似梳子的文具将页面固定在一起。

[8] 硬装订，英文术语"Hard-bound"，指的是另一种装订方式，即印刷物（例如书籍）的封面和书脊通常由硬质材料（如硬纸板）制成，以提供更坚固和持久的保护。硬装装订通常使用厚实的硬质封面，使印刷物更耐用，并提供更好的支撑和保护内部页面。这种装订方式常见于精装书籍、教科书、法律文件以及其他需要长期保持形状和结构的出版物。硬装装订通常比软装装订更耐久，并且能够经受更多的磨损和使用。

[9] 举个例子，假设银团贷款协议中包含了循环贷款额度和固定贷款额度。现在需要对循环贷款额度的最低提款金额进行修改。根据协议规定，对于影响循环贷款额度的修订，可能需要参贷行的多数同意。这意味着只有当大部分参贷行同意修改循环贷款额度的最低提款金额时，修订才能生效。这种类别投票的机制确保了各个贷款品种的权益得到尊重，并确保对这些品种的修订具有广泛的支持。不同类型的修订可能对各个品种产生不同的影响，因此根据协议规定进行类别投票可以确保对每个信贷品种的权益进行适当的决策和保护。

[10] 比如，修正错误的修订：假设在债券托管协议中，有一个错误将利率计算公式中的一个数值拼写错误，导致计算结果不准确。在这种情况下，受托人可能根据授权进行修正错误的修订，以更正该错误并使利率计算恢复准确。打字错误的修订：假设债券托管协议中一段条款中存在一个明显的打字错误，导致该条款的含义模糊或与其他相关条款矛盾。在这种情况下，受托人可能根据授权进行打字错误的修订，以更正错误并确保协议的一致性和准确性。模糊性的修订：假设债券托管协议中存在一些模糊或不明确的条款，可能导致不同解释或争议。在这种情况下，受托人可能根据授权进行模糊性的修订，以澄清含义并消除任何不必要的歧义，以确保协议的明确性和可执行性。

[11] 假设银行A向借款人提供了一笔商业贷款，并与借款人签订了贷款协议，规定了还款和利率等条款。后来，银行A将该商业贷款转让给了第三方B，第三方B成为了债权人。在此之后，第三方B希望对贷款协议进行修订，以修改利率或还款期限等条款。根据《统一商法典》的规定，作为新的债权人，第三方B只有在通知了借款人并获得其同意的情况下，借款人才会受到修订的约束。如果借款人未被通知有关贷款转让，那么第三方B可能无法进行修订。为了确保修订能够约束借款人并保护自身利益，第三方B可以要求银行A向借款发出书面通知有关贷款转让的详情，那么第三方B才可以通过与借款人达成一致的修订，并使其受修订约束。