合同的审查和解释-跨境交易合同审查实务(七)

一.  概况

有合同在签署、交付并完成相关的交割手续后，就算归档完成也还会有后续的事项需要重新审查。比如，律师应客户要求审查和解释一份准备签署的新合同时，通常在三种情形下需要对原有的合同进行审查。第一种情形是作为“尽职调查”过程的一部分，需要审查原有相关合同以配合当前交易；第二种情形是客户请律师审查合同以确定是否需要或允许某项特定行为；第三种情形实际上由第一种情形所派生，律师应客户要求就如何以符合原有合同的要求构建新的交易或做出某项行为出具法律意见。

律师审查合同时面临的困难主要有，比如对特定语言的理解往往会出现超出人们的预料，由于合同条款的专业性导致条款表述可能会含糊不清、过于复杂、不精确或出现令人困惑的错误；有时某个条款虽然表述非常清楚，但却包含主观因素，比如“重要性”或“合理性”的限定；特别是对复杂合同不具备经验的客户，在合同疑问没有解决前，很可能会出现情绪化。通常，对单个合同条款的解释即可决定客户是否可以进行交易或特定行为，但在某些情况下，律师还会应客户要求就条款解释出具法律意见。因此，对合同的解释是交易律师面临最大的挑战之一。

二.  基本原则

(一) 确认是正确的合同

律师审查合同的前提是确保他手上的是正确的合同，而且是最新版本的。但实务中常常出现的是相反的情形。比如，如果客户要求审查其信贷协议，律师应确保他手中或档案中的信贷协议是客户确认的那份。该合同是否涉及正确的当事方？如果该合同仅涉及到母公司，而客户想了解的是对子公司的限制，律师应确定是否存在一份针对该子公司的单独信贷协议。又比如合同的签署日期可能会引起律师的注意，因为客户提及的事实和情况表明合同应该是近期才签署的，但实际日期可能需追溯到多年前。

即使律师手中拿到了正确的合同，但也必须确保同时取得所有的修订版本。如果仅对某一条款的法律建议但却忽略了该条款后续的修改，那么该建议可能出问题；如果合同及其所有修订版全部在该律师的档案中，那么这个问题应该通过律师自己的归档系统来解决。

如果合同是由客户提供的，律师应该与客户确认是否有修改的记录。特别地，这个问题必须详细地确认：有时修改可能是通过一些并非称为“修改”的方式进行的，但在表面上可能只是一封邮件往来记录或者补充协议，或者还可能是几份相关联合同的修改是在一份补充协议中体现。

如果对一份公开上市公司参与的合同是否存在修改存在任何疑问，最好检索该上市公司的公开披露事项进行交叉验证。此外，如果有其他律师参与其中，如果可能请向该律师确认是否有任何修改记录。比如，当律师应客户要求审查其信贷协议以进行拟议的修改时，应与代表银行的律师确认自己手上的合同是否最新且完整。

律师应要求审查特定合同时不应盲目地依赖客户的指示。比如，如果律师被要求审查一份股权转让合同以确定是否存在任何转让限制，他应要求提供在该股权转让合同下的公司股东之间的任何协议，因为有可能限制条款可能出现在这些协议中，而不仅仅在股权转让合同本身。

(二) 审查范围

律师应向客户确认其充分理解需要审查的问题或交易，以便让审查工作可以全面完成。比如，如果客户需要审查劳动合同中的竞业禁止条款，但却没有告知实际上是计划辞退该职员，律师将错过向客户提供关于该劳动合同另一条款下可能产生的问题和建议，该条款赋予被辞退的员工可将其股票期权出售给公司的权利。通常情况下，客户认为自己的利益最好通过缩小律师的任务范围来减少费用。然而，在许多情况下，这种做法会适得其反，因为客户往往无法预见所有可能出现的问题。

通常，如果被指示进行尽职调查的初级律师在整理大量法律文件时并没有得到任何具体的指导，以明确他要如何整理。比如，如果尽职调查是与一项资产出售交易相关的事项，与担保融资交易相比，工作内容可能会有很大的不同。处于初级执业阶段的律师有两个最基本的责任：先尽可能多地了解与正在进行尽职调查相关的交易，并理解他应该关注的具体问题。^[1] 关于尽职调查过程及其不同的重点，下面内容将会进行更详细的探讨。

(三) 审查正确的条款和其他所有内容

假设客户要求你审查一份债权协议，以确定是否限制了他从创始人手中收购优先股。如果你曾经审查过几份类似的债权协议，你可能会凭经验觉得这个问题很可能在限制转让条款中有所涉及。果然，你发现在该条款下，转让在受限出售范围内是允许的，这个范围是根据详细的公式确定得出的。然而，仅仅在这一点上就停止下一步审查是不够的。该债权协议还包含一项限制与关联方进行交易的条款，根据定义，关联方包括其他创始人。该条款要求该交易在独立交易基础上进行，并且如果交易规模超过特定比例，则需要提供第三方公允意见。这个例子说明了合同审查中的一个基本原则：特定问题可能会受到多个条款的影响。

这是否意味着每次审查合同都必须阅读每一个字？这个问题没有明确的答案，它取决于具体情况。对于某一类型的合同，具有丰富经验的律师可以进行更有针对性的审查，因为他能够准确预测哪些条款可能是相关的。然而，即使是经验丰富的律师，如果面对超出其专业范围的合同，可能也会阅读（或至少浏览）整份合同，以确保没有遗漏任何相关的条款。

这又牵扯到了前面我们探讨过的一个的概念：草拟合同时用户友好性的重要性。用户友好性好的合同更容易审查，因为几乎所有相关内容都被放置在读者预期的位置上。比如，条款不会被隐藏在陈述中、定义的术语名称准确并有助理解、义务不会被隐藏在定义中；内容组织和起草清晰、合乎逻辑；标题准确、目录完整等。不幸的是，有时这些规则并没有被完全遵循，导致审查合同的任务变得更加困难。

(四) 不要忘记定义条款

除非将合同中每个定义术语审查一遍，否则就不能说把合同条款全部审查过。虽然在条款和定义部分之间来回翻阅感觉很繁琐和分散注意力，但不这样做可能会导致重大疏漏。

三.  审查和解释

(一) 永远无法完美的合同

客户最大的预期是，在合同签署和交付后，交易能够顺利进行，没有任何问题，尤其是不需要律师的进一步介入。如果这个预期破灭，客户会希望律师能够迅速而明确地给出法律意见，确保合同在所涉及的问题上与客户签署合同时的意思表示是一致的。

不幸的是，对于客户来说，这两个预期并不总是能得到满足。你永远无法起草一份完美的合同，原因有很多，比如：

• 无法预料所有可能情况。在合同谈判和起草过程中，各方及其法律顾问会进行一种内隐的成本效益分析，权衡经济和时间成本与对不太可能出现的情况进行预测和起草的需求。即使各方愿意涵盖每一个可能的情景，他们也可能失败。商业的风险之一就是未预料到的情况和事件的风险。

• 交易速度越来越快。当各方和律师在合同草案上的审查和反思时间越少，就越有可能出现差距和歧义。

• 文字处理软件和电子邮件技术发展导致了在越来越快的节奏中起草、传阅、审查、评论、重新起草和再传阅文件。因此，许多条款以孤立的方式被添加到合同中，以致有可能增加了这些条款对合同其他部分或交易的连锁效应可能未经充分考虑。

• 近年来，交易各方和律师越来越愿意偏离标准交易结构和合同条款，而这些创新所带来的影响并不一定短期内显现。

• 作为一个普通人，律师也会犯错。

(二) 合同的期限

不同类型的合同在签署后对应不同程度的审查和解释。有些合同在交割时即由所有当事方完全履行完毕，典型的短期或即期合同如住宅房地产交易合同——一旦交割完成，合同关系就结束了，一般没有持续的义务，因此律师在交割后无需审查或解释合同。但长期合同典型的如并购协议，卖方将就所售业务做出陈述，并同意在这些陈述不真实时对买方进行补偿。通常，合同将根据交割时或交割后对目标公司的营运指标进行决定，从而进行交割后的购买价格调整，所有这些条款都可能需要律师持续进行审查和解释。

另一种可能需要律师经常参与的合同类型是要求一方或多方在其期限内定期履行的合同。 比如供应合同，根据该类合同，卖方同意向买方供应粮食。本合同将对数量、交货方式、产品质量、损失风险、定价和付款做出规定。在通常情况下，双方将在没有律师参与的情况下根据合同条款进行交易，但当出现争议或纠纷时，将会委托律师介入。

最极端的例子是信贷协议和其他债务协议，这类合同通常会在借贷期限内对公司的运营和财务管理设定了严格的限制指标。供应合同和其他类似合同一般只规范双方在合同标的方面的权利义务，而信贷协议则在更大程度上是限制了借款人的行为和业务。因此，信贷协议通常需要律师的介入，特别是当借款人希望完成一项重大交易或陷入财务困难时。具体可参阅后续的分享文章。

(三) 律师审查合同的最佳时机

通常，律师审查合同潜在问题的最佳时机是越早越好。不幸的是，在大多数情况下，律师无法控制这个时机，因为只有在客户认为需要时才会想到律师。实务中，很多时候出现在最后一刻。这取决于多种原因：客户可能希望将法律费用降至最低；客户可能没有及时意识到潜在问题；或者客户可能相信他自己有能力审查、解释和理解相关的合同条款，而不需要律师的建议。

这些因素可能导致出现这样的情况：律师接到客户的紧急电话：“我们即将签署一项涉及甲、乙和丙的合同，这份合同没有明显问题，对吧？顺便说一下，如果我们不在两个小时内签署，我们将失去一笔大额保证金。”这对律师来说是一件棘手的事情——他虽然希望能提供帮助或者及时回应，但同时更希望提供正确的建议。除非律师有充足时间了解和审查客户即将签署的合同，并仔细分析其存在的问题，否则无法正确地提供法律意见。此外，律师可能会发现其他超出手头这份合同范围的问题，例如，律师可能意识到其他可能受到影响的原有合同。

如何解决客户紧迫的时间表与律师需要充足时间进行适当审查之间的冲突呢？对于这个问题可能没有一个好的答案。首先，应该迫使客户确定紧急情况是否合理，比如截止日期是对方设定的还是己方设定的。如果律师被迫在没有足够信息和充足时间的情况下提供建议，他应该明确表明这一点，并指出在没有更全面的审查中可能会忽视掉的问题。如果在以后发现任何问题，但律师却没有向客户提出这种警告，客户可能会不公平地将责任归咎于律师。

当然，最好的方法是预防。律师可以采取哪些措施来防止发生这种情况呢？

• 在任何合同起草和谈判时，应使客户对合同条款可能发挥作用的各种情况有所了解。

• 如果客户是一家公司，律师应努力让分管条线的公司高管或条线负责人了解与他们职责相关的合同条款。比如客户财务部门的有权人员应该知道任何财务指标要求（实际上，在谈判过程中应鼓励他们对这些条款提出意见）。

• 律师应对客户提供的可能影响或受到合同影响的情况保持警惕。然后，律师应该要求提供相关信息。在这种情况下，律师的推动和干涉可能会给客户带来重大利益，因为这样可以让律师在新情况的早期而不是最后阶段解决任何问题。

• 负责客户某一领域法律需求的律师应密切关注可能与其他领域相关的为问题。比如一个负责融资事务的律师被问及是否允许在该融资文件下裁员时，应询问客户是否应该咨询所在律师事务所的劳动法律师。

(四) 审查的级别

根据客户的问题对合同条款进行审查可能需要一两分钟，或者可能需要几个小时甚至几天的审查和讨论。深度和复杂程度取决于几个因素：提出的问题类型、需要审查的合同数量、涉及的合同条款数量、法律意见的出具要求以及合同条款对问题的处理是清晰还是含糊不清。

1. 问题类型

最简单例子的是合同条款提供了明确答案。比如客户询问的是在一份租赁合同中，要求在11月30日（星期六）支付租金时该怎么做。租赁合同中有关付款要求的部分规定，任何规定在非工作日到期的租金应在前一个工作日支付。根据工作日的定义，星期六被视为非工作日。因此，给出的建议很明确：在11月29日（星期五）支付租金。根据合同对付款要求的明确规定，建议确保按照合同要求及时支付租金。

但律师面临的问题可能会更加复杂。问题可能是开放性的或一般性的：如果我们未能按照租赁合同要求支付租金，出租人有哪些补救措施？对于这样的问题，律师需要更仔细地审查合同，并给出更详尽的建议，因为租赁合同将提供几种不同的补救措施，每种补救措施都涉及不同的程序并导致不同的结果。

有时律师必须告知客户如何在符合合同限制的情况下构建交易或开展业务。比如客户想收购一家持有唯一资产是仓库设施的公司，律师将首先确定可能对客户实现这一目标产生影响的合同条款；接下来，律师将确定结构交易的方式，以避免违反这些条款；如果客户的信贷协议可能禁止涉及收购他人控制权益的交易。那么律师可建议客户，通过将交易结构化为对仓库的收购，而不是对拥有仓库的实体的收购，这样可以避免需要获得借款人同意的必要性。当然，律师还需要确保没有其他条款会限制客户以这种方式构建交易的条款。

2. 关键点是什么?

我并不建议律师向客户提供不充分或不完整的建议，但不同的情况将决定审查和解释合同所需达到的级别。对比下面两个案例：在第一个案例中，客户向其律师询问了应收款销售合同中允许其因不可抗力（定义为包括战争行为）而推迟提交财务报告的条款的正确操作。客户的墨西哥子公司（占客户销售额、利润或资产的比例不超过3%）由于出现反对政府的暴动事件导致的技术故障而无法编制其年终财报，因此客户将无法在合同规定的时间内提供所需的财务信息。未能遵守提供财务信息条款要求不产生任何具体补救措施。

在第二个案例中，客户签订了与另一家上市公司合并的合同。合并合同中有一个条件，即如果客户合理地确定发生了“一个或多个事件、行为或情况，单独或总体上可以合理地预期对目标公司的财务状况、资产、负债或业务产生重大不利影响”，则允许客户终止合同。该公司宣布，它正在接受美国司法部（Justice Department）可能违反《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act）的调查，并宣布其季度净收入较上一财年同期下降了15%。

这两个案例都涉及潜在的棘手的合同解释问题。在第一个案例中，墨西哥的局势是战争行为吗? 客户是否需要包括墨西哥子公司的业绩，或者它是否可以只提供除墨西哥子公司以外的所有财务信息? 在第二个案例中，仅仅调查的存在是否对目标的财务状况、资产、负债或业务有任何影响，如果有，如何衡量其重要性? 是否需要对违反联邦法规的潜在责任进行分析和估计? 根据法规有哪些可能的补救措施? 净收入的下降本身，或者连同可能违反法律的潜在责任，是重要的吗?

虽然每种情况都涉及潜在的解释问题，但第一种情况要容易得多，因为利害关系要小得多。 客户犯错的风险要小得多，因为合同没有提供任何明确的补救措施。当然，合同的另一方可以主张客户违约，但客户对违约行为的补救措施很快打消了这种担忧。

另一种情况则大不相同。由于合并合同的双方都是上市公司，因此该交易已经公开宣布。 客户终止合同也将被公开宣布，并可能成为负面媒体关注的焦点。由于自合并合同签署之日起，另一方的股价已经下跌，在这种情况下，客户的任何终止都可能导致诉讼。这种情况对律师就有关合同条款的解释提出了更大的挑战。第二个案例中的律师可能比第一个例子中的律师需要进行更多的调查和分析，包括：(ａ) 咨询其他律师（包括诉讼律师和熟悉《反海外腐败法》的律师）；(ｂ) 研究与重大不利变更条款有关的判例法；(ｃ) 审查合同谈判时的注释和草稿，以了解有关条款意图的任何相关背景。　

这两个案例说明，每个涉及合同审查和解释的情况都需要进行成本效益分析，权衡审查范围与所考虑问题的重要性之间的关系。

3. 确定性的程度

当合同中的问题有明确答案时，律师和客户都会感到满意。当答案不完全确定时，律师和客户必须尽力应对这种情况。律师必须尽力为客户提供最大程度的指导，考虑到自己结论的不确定性，并确保客户意识到存在的不确定性。客户最终必须接受没有百分之百明确答案的事实。

不确定性有不同的来源。有些是由于合同条款本身是主观的。像＂合理的＂、＂重大的＂和＂可以合理地预期＂等术语在边界上总是会有不同的解释。另一个不确定性的来源是起草不清晰或模棱两可的合同条款，或者没有明确涉及到当前情况的条款。

不同的情况需要不同程度的确定性。如果律师认为在合同下的问题没有绝对明确答案的情况下，可以向客户提供最好的建议，并帮助客户制定应对方案；如果律师人认为某种解释几乎可以确定是正确的，可以让客户依照这种解释进行交易，同时让客户意识到也可能存在其他解释及其后果；如果律师认为对合同条款解释的结论很可能是正确的，则必须让客户有机会在完全了解的基础上自行决定是否根据这个解释进行交易。

当律师必须向第三方提供正式的书面法律意见时，就会出现不同的情况。在合同解释问题中，律师通常需要发表意见，即客户签订、交付和履行合同不违反、不冲突或不违约于其他一个或多个合同（＂无冲突意见＂）；负责任的律师绝不会提供无条件的无冲突意见（＂干净意见＂），^[2] 除非对自己的结论相当确信，因为如果律师意见被证明是错误的，他和他的律所将不需承担风险。法律意见是律师对特定法律问题的最佳结论，而不是客户购买的保险。

如果被要求提供无冲突意见的律师认为问题并非完全没有疑问，因此无法提供干净意见，他可以提供＂有理据意见＂，其中明确列出他的分析和结论。最有力的有理据意见可以表明，法官在该问题上，通常会根据意见的分析得出特定的结论；如果提供意见的律师不太确定，则可以表明法官＂更可能会＂会得出该结论。　

在许多情况下，如果律师无法提供干净的无冲突意见将导致各方不愿意完成交易。以抵押融资为例，有可能存在抵押人的原有合同是否限制抵押人进行抵押贷款业务的问题，虽然抵押人的律师愿意就这个问题提供有理据的意见，但在大多数情况下，抵押权人不愿意在此基础上进行交易，因为这可能会使其面临原有合同的交易对手的索赔，即通过提供抵押贷款，抵押权人可能会对抵押人在原有合同下的义务进行干涉，并引发其违约。此外，如果合同当事人明知其与原有合同的约定相冲突，很可能导致该合同无法执行。^[3]

由于这些动态的原因，应在交易过程中尽早发现冲突的存在。如果客户在交易结构和主要条款谈判完成后才咨询律师，就有可能因为潜在的冲突被发现而不得不重新考虑其交易。

四.  尽职调查

尽职调查是一个广义的概念，通常描述了买方或投资者为了决定是否交易而进行的对事实问题的调查过程。合同审查或者在证券发行文件中对公司的详细描述以及对其业务进行全面审查、与租赁合同相关的有限的审查等是初级律师尽职调查工作的主要工作。

(一) 任务范围

尽职调查内容比较开放，如果让一位初级律师进行尽职调查而没有明确指示其工作范围和目标是不够的。因此，资深律师在指派初级律师进行尽职调查时，需要给予明确的指导。具体来说，应围绕以下问题开展：

• 预期要完成哪些工作成果？对审查的每个合同是否需进行摘要？如果是，摘要需达到哪种详细的程度？（这方面可向指派的资深律师获取以前类似尽职调查工作中准备的摘要做参考）

• 需审查哪些具体合同或哪类合同为主？

• 需涵盖哪些实体的合同？要记住的一件重要事情是，母公司的合同通常对其子公司的活动有所限制（较少情况下，反过来也可能是这种情况）。

• 任务的一部分是找到合同吗？如果是这样，那么这个过程的策略是什么？可能的信息来源是什么？

• 审查的目的是什么？是为了对审查的合同有一个整体的理解，还是为了确定拟议交易中可能存在的合同限制？如果是这样，交易的所有要素是什么？

任何情况下，如果没有对上述问题的答案清晰理解，尽职调查工作都不应该开始。

以下是对一些常见的交易涉及的合同尽职调查的探讨：^[4] [5]

(二)  资产收购中对卖方合同的尽职调查

对资产卖方的尽职调查审查应包括对以下一般问题和具体条款：

Ø  转让的限制

• 限制出售、租赁、转让、抵押或其他处置即将出售的资产的条款；

• 出售时清偿条款：通常在房地产抵押贷款中，这些条款规定在抵押品出售时，负债将自动到期清偿；

• 如果转让的资产包括合同或合同权益，在合同条款中包含不得转让条款；

• 规定出售资产触发违约事件、终止事件或其他补救权利的条款。

Ø  现有的障碍

• 在拟转让资产上设立了留置权、质押、抵押、担保权益、地役权或其他限制的条款；

• 涉及拟转让资产的租赁或许可合同；

• 允许从任何适用的权利负担或合同中解除对拟转让资产限制的条款；

• 允许或要求提交关于将要转让的资产的融资声明的条款。

Ø  强制性还款条款

• 要求在资产出售完成时还款的条款。

Ø  控制权变更条款

• 出售“全部或实质性全部”或“实质性部分”实体资产时触发补救措施或其他权利的条款。

(三)  资产收购中对买方合同的尽职调查

在对资产买方的尽职调查审查时，需要审查的问题和条款包括：

Ø  购买限制

• 对购买或取得资产的限制。^[6]

Ø  资本支出限制

• 如果所收购的资产包括固定资产或资本资产，则对进行资本支出的限制。

Ø  投资限制

• 有时，“投资”被定义为包括某些资产收购，例如购买正在进行的业务线的资产，或购买另一实体的全部或实质性全部资产。

Ø  留置权要求 ^[7]

• 要求事后取得的财产抵押给债权人的条款。如果所收购的资产将用于担保收购融资，这可能会是一个问题。^[8]

• 限制抵押的条款以禁止对财产设立留置权。同样，如果限制被收购公司将要资产用于担保融资或其他融资，也可能会引发问题。^[9]

Ø  应收账款合同

• 如果买方是保理合同、应收款转让合同或应收款证券化交易的当事方，则必须分析其对由应收款、一般无形资产或合同权益组成的待售资产收购所带来的影响。

Ø  经营范围限制

• 如果正在收购的资产与买方现有的业务范围不符，必须审核限制购买方业务范围的契约条款。

(四) 股权收购^[10] 中对目标公司合同^[11] 的尽职调查

通过购买目标公司的全部股权来收购一个实体时，建议对目标公司的合同进行彻底审查，以确定它们是否（a）阻碍或禁止收购，（b）与买方的任何合同冲突，或（c）干扰任何拟议的融资。

Ø  变更控制权条款

• 这些条款可能由以下情况触发：（a）股份的转让（通常是表决权股份）；（b）根据合同进行的表决权或控制的转移；以及（c）目标公司董事会或类似的治理机构的成员或组成的变更。

• 某些合同（尤其是房地产租赁合同）规定，变更控制权将被视为资产转让，通常也会触发合同的违约或提前偿还融资。

Ø  子公司的限制

买方的合同中可能包含适用于其子公司的多项规定，其中大部分与子公司的业务和活动有关（详见后面“股权收购中对买方合同的尽职调查”中的详细探讨）。在股权收购中，这些规定有潜在的相关性，因为目标公司在转让完成后将成为购买方的子公司。常见的与子公司的合同约定有关的名为“影响子公司支付限制”或类似表述，它禁止子公司合同中存在某些限制，理由是这些限制阻碍了子公司向其母公司的资产和现金的自由流动。可能与该约定冲突的目标公司及其子公司合同中的合同限制类型如下：

• 分红限制；

• 向其母公司出售资产的限制；

• 向母公司提供贷款的限制；

• 对母公司的债务或其他债务进行支付的限制。

Ø  与关联公司交易的限制

• 限制目标公司与其关联方进行交易的规定可能会妨碍买方和目标公司计划进行的交易，例如资产销售、负债承担等交易。

Ø  债务条款

• 如果目标公司有债务需要在收购过程中偿还或再融资，应关注与目标公司偿还债务及相关机制的条款。

Ø  现有的负担

• 设立对目标公司资产的留置权、抵押权、按揭权、担保权、地役权或其他限制的条款；

• 涉及目标公司资产的租约或许可合同；

• 允许解除目标公司资产上的负担或限制的条款；

• 允许或要求根据《统一商法典》（UCC）^[12] 对目标公司资产进行融资声明的条款。

Ø  与融资业务有关规定

• 如果目标公司作为收购融资的一部分预计或被要求借款、担保债务和/或对其资产设定留置权，必须审查限制此类行为的条款。

(五)  股权收购中对卖方合同的尽职调查

股权卖方可能会面临合同上的限制，比如限制其出售股权，或者可能已经将股权抵押给债权人。比如：

Ø  股权转让限制

• 限制出售、出租、转让、负债或其他处置待售股权的条款。包括对资产销售的一般禁止条款，除非该术语明确排除股权，还可能包括随售权和拖售权^[13]  的条款；

• 触发违约、终止或其他补救措施的资产出售条款。

Ø  现有的负担

• 在待转让的股权上设定抵押、留置权或其他限制的条款；

• 允许解除该等抵押或其他限制的条款；

• 允许或要求根据《统一商法典》（UCC）在待转让的股权方面提交融资声明的条款。

Ø  强制性付款条款

• 规定在资产销售发生时需要进行支付的条款。

Ø  变更控制权条款

• 规定“全部或实质上全部”或“实质部分”实体资产出售时触发救济或其他权利的条款。 ^[14]

(六)  股权收购中对买方合同的尽职调查

买方购买股权时可能会受到对其购买股权能力的合同限制。此外，如果由于收购，目标公司成为买方的子公司，那么买方的合同中适用于子公司的条款可能会存在问题。比如：

Ø  购买限制

• 限制购买或收购股权的条款。

Ø  投资限制

• 限制投资的条款（购买股权通常被定义为投资）。　

Ø  子公司的存在

• 限制设立、收购或存在子公司的条款，如果股权收购导致目标公司及其子公司成为买方的子公司（根据买方的各项合同定义）。

Ø  子公司限制

如果股权收购导致目标公司及其子公司成为买方的子公司（根据买方的各项合同定义），需要分析适用于买方子公司的每一条款，以确定与目标公司及其子公司相关的事实是否会导致违反该条款。比如：

• 限制债务和留置权，可能不允许预计在收购后仍保持的目标公司的债务和留置权；

• 要求子公司提供担保、抵押资产或采取类似行动的契约；

• 限制资产销售的条款，可能阻止目标公司已经签约或预期的资产销售；

• 适用于购买方子公司的陈述，涵盖各种事项，如合法存在、诉讼、违法行为和合同、员工福利计划、无重大不利变化等。

Ø  影响子公司的支付限制

• 买方的合同中可能有禁止其子公司合同中某些限制性条款的规定。请参阅上述关于“子公司限制”的探讨。

Ø  留置权要求

• 要求未来获得的财产被抵押给债权人的条款。如果所收购的股票应作为收购融资的担保，这可能会成为一个问题。

• 禁止对财产设定留置权的规定。同样，如果所收购的股票将被抵押以担保收购融资，这可能会成为一个问题。

(七) 股票发行人合同的尽职调查

在涉及股票发行的交易中，无论是公开发行还是私募，都必须审查发行人的合同，以查找与股权发行相关的条款。比如：

Ø  证券发行限制

• 禁止或限制发行股权证券的条款。

Ø  控制权变更条款

• 如果股东或董事的身份发生变化，触发救济措施的条款。

Ø  强制提前偿付款条款

• 要求使用股权发行所得进行支付的条款。

Ø  优先购买权

• 根据该条款，现有股东享有以与购买者相同条件购买股票的权利。

(八)  对无担保贷款或债务发行交易中借款人合同的尽职调查

当一家公司以无担保形式借款，无论是通过银行信贷工具还是通过私人配售或公开发行债务证券，需要对以下合同问题进行审查。比如：

Ø  债务限制

• 限制实体借款或负债的条款（特别要注意“债务”或“负债”的定义，通常包括传统意义上不被视为债务的事项，如信用证和担保）；

• 如果新债务将由子公司或其他相关实体提供担保，要考虑限制这些实体提供担保支持其他债务的能力的条款（有时对“附随债务”可能有单独的限制，其中包括担保和（如适用）信用证偿付义务的偿还）；

• 财务契约可能会受到增加债务或支付本金和利息的影响。

Ø  预付款

• 限制实体偿还或提前偿还将要承担的债务的能力的条款；

• 要求特定事件的收益（如股权发行、获得保险或资产销售收益、获得超额现金流）用于支付指定债务的条款。如果存在此类条款，则管理新债务的合同不能要求使用相同收益进行类似的预付款；

• 要求将债务收益用于支付现有债务的条款可能适用于将要发生的债务。这可能与拟借款资金的使用目的不一致。

Ø  留置权

• 提供设立担保权益或其他留置权的条款，无担保贷款人需要了解其他已获担保的债务。

Ø  影响子公司的付款限制

• 如果管理新债务的合同限制借款人子公司同意或允许付款限制（请参阅上述关于“子公司限制”的描述），需要审查子公司的合同以确定是否存在此类限制。

(九)  对担保贷款或债务发行交易中借款人合同的尽职调查

除了前面列举的无担保贷款和债务发行交易的事项外，如果贷款或债务义务要以抵押品担保债务人/发行人的资产，还必须处理以下问题：

Ø  留置权契约

• 这些是限制一方在其资产上设立担保权益、抵押和其他留置权的条款。

Ø  等额和均等担保条款

• 这些是要求现有债务在相同程度和以相同的抵押物提供“等额和均等”担保的条款。根据新债务的条款，通常禁止向现有债务提供此类担保。

Ø  反转让条款

• 如果担保包括合同或合同权益，必须审查所有合同中禁止对其设立担保权益的条款。还必须寻找禁止或限制转让的条款，因为如果担保债权人必须实际占有担保物，就需要进行转让。 ^[15]

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注释：

[1] 这通常说起来容易做起来难。给予任务的资深律师可能会认为初级律师拥有比实际更多的知识或技能，或者他可能非常匆忙，因此没有花时间充分解释任务。无论如何，与其因为要求明确的指示而招致资深律师的短期不满，倒不如避免他对未能正确执行任务而长期不满。

[2] 这个原则适用于所有意见，而不仅仅是无冲突的意见。

[3] 《合同法修正案（II）》第194条（1981年）

[4] 请注意，这些列表并非详尽无遗，它们只是一个起点。此外，本讨论仅关注合同的审查。大多数尽职调查还包括组织文件（例如宪章和章程）、政策手册、董事会会议记录、诉讼文件、证券交易委员会和其他政府文件等。虽然本章讨论超出了这些材料的审查范围，但其中许多原则仍然适用。此外，尽职调查的范围将根据情况和客户的偏好而异。

[5] 有些限制转让条款已经被《统一商法典》第9-406条和第9-408条所废止。详情请参阅后续文章。

[6] 就资产构成合同的程度而言，参见注释5，有关某些限制转让条款不可执行的内容。

[7] 在美国，留置权一词通常指广泛的产权负担，包括其他形式的抵押或押记等非占有性担保权益。

[8] 收购方为了获得并购融资，通常会以被收购方的股权作为质押，同时，银行可能要求以被收购方的资产提供抵押、质押，这样的结果就是排除了被收购方利用自身资产的担保价值获取日常融资的便利。

[9] 参考注释8，这种情形将对被收购方在日常经营过程中转让自身资产带来很多限制。

[10] 这里对于"stock"和"shares"的提及旨在包括其他股权，包括合伙权益和有限责任公司权益。

[11] 对目标公司合同的尽职调查可能远远超出了此处所概述的内容。例如，化学公司的潜在买家可能会要求对目标公司的所有供应合同进行审查和总结，以确定其原材料供应的可靠性。

[12] the Uniform Commercial Code，即《统一商法典》 ，于 1952 年首次发布，是已被确立为法律的众多统一法案之一，其目标是通过所有 50 个国家/地区采用 UCC来协调全美国的销售法和其他商业交易法各州、哥伦比亚特区和美国领土。

[13] 随售权条款的权利要求多来自于小股东。它是指在大股东出让股权时（或者是出让控股权时），小股东有权按照大股东出让的比例，等比例要求出让自身的股权，从而在某种程度上达到与大股东“同进同出”的目的，可以视为是对大股东转让股权的限制。与随售权条款的权利要求多来自于小股东相对应，拖售权条款的权利要求一般来自于大股东，常常被视为对大股东有利的条款。它意味着在大股东出让股权时，有权“强拉”着小股东将其股份一并卖出。

[14] 参见注释3

[15] 根据《美国统一商法典》，此类禁令可能无法执行。 详情请参阅后续文章。