合同起草技巧-跨境交易合同审查实务(六)

一.  引言

上一篇文章介绍了有效起草合同的一般原则，这些原则比较宽泛和抽象。本篇将进一步深入探讨一些在合同中最常用、独特的概念、技巧和短语。这些内容可以说是起草合同所必备的一些基本知识。

二.  弹性和灵活性

在上一篇中介绍了在合同起草中精确性的重要，然而，在很多情况下，一方或双方希望限制原本可能过于僵硬或绝对的条款。在这种情况下，我们可以通过一些方法来实现，而不会牺牲精确性，比如设定一个范围，比如允许一方在特定的金额内从事受限制的行为。

然而，并非总是能在不牺牲精确性的前提下增加灵活性。在本篇中介绍的起草技术都是相对主观的标准，它们必然会在所使用的条款中引入一定的“灰色地带”。

（一）Materiality/Material Adverse Effect（重要性/重大不利影响）

加入＂materiality＂这个限定词来改变本来过于绝对的条款。比如信贷合同初稿中的以下条款:

Borrower will not violate any laws, rules or regulations.

借款人不得违反任何法律、约定或规章。

这一条款引发了借款人和贷款人之间进行以下谈判:

以上对话表明，在没有精确而又不缺乏灵活性的表述语句时，加入弹性的表述如“materiality”是常用的方法。这些弹性的表述同时又带来了一定程度的不确定性，因为像＂materiality＂这样的概念在判例法中并没有明确定义。以下是一些适当使用重要性作为限定词的示例：

The Company shall not default in its obligations under any material contract.

公司不得违反其在任何重要合同下的义务。

Party A shall provide Party B with copies of all material notices received by it under the Receivables Purchase Agreement.

甲方应向乙方提供根据应收账款购买合同收到的所有重要通知的副本。

Set forth on Schedule I is a list of all material litigation to which the Lessee is a party.

甲方应向乙方提供根据应收账款购买合同收到的所有重要通知的副本。

然而，在许多情况下，这样的重要性限定并不能达到效果。我们再看看上述对话中借款人被要求遵守的约定条款谈判上。在接下来的修改稿中，贷款人勉强修改了该约定条款，内容如下：

Borrower will not violate any material laws, rules or regulations.

借款人不得违反任何重要的法律、约定或规章。

借款人对这个修改仍然不满意。她辩称："如果我们以轻微的方式违反税法（显然是一项重要法律），但没有造成重大损失或罚款，但这样还是会触发对修改后的约定条款的违约！"显然，贷款人无法反驳这一逻辑，因此提出以下修改版本：

Borrower will not violate any laws, rules or regulations in any material respect.

借款人不得在重要方面违反任何法律、规章或法规。

借款人百折不挠并反驳道，法律在＂重要方面或实质性方式＂被违反是什么意思？在超速的员工案例中，可以辩称在40英里/小时限速区域内以35英里/小时的速度开车显然是不重要的违规行为，但以65英里/小时的速度开车则是重要的违反吗？难道重要性标准不应该关注对借款人的影响而不是违规行为本身的性质吗？最后，各方就以下措辞达成一致：

Borrower will not violate any laws, rules or regulations in a manner that could reasonably be expected to have a material adverse effect on Borrower’s business or financial condition.

借款人不得以经合理预期会对借款人的业务或财务状况产生重大不利影响的方式违反任何法律、规章或法规。

“Material adverse effect”是在软化合同条款中经常使用的表述。它常见于合同的多个条款中，因此可被单独定义为：

"Material adverse effect" means any material adverse effect on the Borrower’s business, assets, liabilities, prospects or condition (financial or otherwise).

＂重大不利影响＂指对借款人的业务、资产、负债、预期或状况（无论是财务方面还是其他方面）的任何重大不利影响。

为了符合该定义的范围，涉及的变化事项必须既是重大的，又会对当事方不利。是否重要更多是一个主观判断，一项可能足以影响到一方对交易是否改变。显然，这种变化的方向必须是不利的，如果是一项变得更好的变化，则不包括在内。

该定义涉及到重大不利影响发生的领域如当事方的业务、资产、负债、财务状况和前景（prospects）：

Ÿ   对借款人收入占40%的客户的流失将对其业务产生重大不利影响；

Ÿ   对借款人主要制造工厂的无保险事故损失将对其资产产生重大不利影响；

Ÿ   对借款人因损害赔偿而被判决金额等于其全年销售总额的债务将对其负债产生重大不利影响；

Ÿ   销售额大幅减少导致现金流减少，影响借款人支付经营费用的能力，将对其财务状况产生重大不利影响；

Ÿ   竞争对手开发出自有技术，使其能够以更低的价格生产商品，可能对借款人的预期产生重大不利影响，因为借款人可能被动降低利润率。

将＂prospects（前景）＂一词作为重大不利影响定义的组成部分很多时候会产生争议。适用重大不利影响标准的一方主张使用＂预期＂将会给予了对方过多推测事件未来影响的空间，而另一方则主张，对方的未来状况和表现对其来说是重要的，不应要求等到合理可预见的不良结果发生后才采取补救措施。

与重大不利影响（MAE）紧密相关的是重大不利变化，简称为"MAC"。它通常用于衡量当事方当前状况与之前某个时间点的状况之间的差异。比如：

Since December 31, 1999 there has been no material adverse change in the business, assets, liabilities, financial condition or prospects of the Company.

自1999年12月31日以来，公司的业务、资产、负债、财务状况或前景没有发生重大不利变化。

在确定是否能够做出这样的陈述时，公司不必评估自1999年12月31日以来发生的各个事件的重要性和不利影响。相反，它会考虑两个关于自身的＂快照＂：一个是在1999年12月31日，另一个是陈述做出的日期。假设公司在2000年3月因未投保的侵权判决而损失了净值的三分之一，但在接下来的四个季度通过增加利润使净值恢复到原来的水平。在2001年3月31日，公司可以做出这样的陈述，因为从净值的角度来看，其状况并未恶化。

通常，＂重大不利变化＂和＂重大不利影响＂是可以交替使用的。但是，以下表述则可能存在潜在的风险或陷阱：

Since the Closing Date, no event, act or condition has occurred that could reasonably be expected to have a material adverse effect on the Company.

自交割日以来，没有发生任何事件、行为或情况，可以合理预期对公司产生重大不利影响。

根据上面举例的描述，其净值的下降和随后的恢复，将无法按上面表述进行陈述。因为净值的下降是在其发生时具有重大不利影响的事件，随后的销售增长已经与此无关。按照上面的表述，该陈述明确表述了个别事件，而不是仅强调从一个时间点到另一个时间点的整体变化。

（二）Reasonableness（合理性）

合理性标准是最常见的方法，用于缓和合同条款的严格要求，也即将绝对要求转化为以＂合理＂为标准。以下是一个例子：

The Company shall reimburse the Agent for all of its reasonable out-of-pocket expenses arising in connection with its activities hereunder.

公司应当承担代理商在与本合同相关活动中发生的合理费用。

如果在这个句子中没有的＂合理＂限定词，那么可报销的费用将没有限制：代理商的管理层可以乘坐包机前往参加会议。有了合理性的标准，则该条款必须在合理的前提下进行解释（比如，使用商业航班而不是包机）。　

合理性标准的另一个常见例子是，在一方有权行使自己的自由裁量权进行决策或根据合同条款做出判断的情况下，有权做出决定的一方希望能够以其＂单方自由裁量权＂或＂单方判断＂做出决定，其他方不得对其决定提出异议；而不做决定的一方将会采取＂合理自由裁量权＂或＂合理判断＂为依据，以基于对方决策不合理为理由对另一方提出异议。　

（三）Consent Not to be Unreasonably Withheld（合理情况下不得无理拒绝同意）

在贷款合同条款中，借款人要求进行某项特定行为需要贷款人同意的情况下，对合理性标准的具体运用。请看以下例子中的红色字体表述：

Borrower may not consummate any Prohibited Transaction without the consent of Lender.

借款人未经贷款人同意，不得进行任何被禁止的交易。

从起草技术角度来看，红色部分的表述是不必要的，因为借款人始终有权要求贷款人同意合同条款禁止的交易。然而，借款人在做出该交易之前意识到需要征得贷款人的同意，并希望减弱贷款人完全拒绝同意的绝对权利。因此可考虑的方法是使用＂不得无理拒绝同意＂的表述：

Borrower may not consummate any Prohibited Transaction without the consent of Lender, which shall not be unreasonably withheld.

在未经贷款人同意的前提下，借款人不得进行任何被禁止的交易，但贷款人不得无理拒绝同意。

根据这个条款，贷款人在没有合理基础的前提下不得拒绝同意借款人提议的交易。如果担心贷款人可能会拖延同意，该表述还可以这样改写：

without the consent of Lender, which shall not be unreasonably withheld or delayed.

在未经贷款人同意的情况下，借款人不得完成任何被禁止的交易，贷款不得无理拒绝或拖延同意。

（四）Best/Reasonable Efforts（尽最大努力/合理努力）

有时候，当事方可能不确定能否令人满意地履行其合同义务。这种情况通常出现在需要第三方行为或合作的情况下。比如：

The mortgagor shall, no later than November 15, 2007, cause each of its insurance policies to be modified to contain the endorsements described on Exhibit 5.

抵押人应在2007年11月15日或之前，要求保险公司对每份保险单进行修改，以包含《附件5》中的批单。

抵押人预计保险公司对该要求会强烈反对，也知道自己没有足够的影响力来要求保险公司出具批单。根据上述的条款，如果任何一家保险公司拒绝出具批单，抵押人将会违约。因此，抵押人主张，只要他通过最大/合理努力要求保险公司进行修改，就不会违约：

Mortgagor will use its reasonable efforts to cause each of its insurance policies to be modified to contain the endorsements described on Exhibit 5.

抵押人将尽其合理努力要求保险公司对每份保险单进行修改，以包含《附件5》中的批单。

按此表述，抵押人的义务并非一定获取保险批单，而是要付出合理努力去实现这一目标。从抵押权人的角度来看，这显然是一个更弱和更主观的要求。如果作为业务事项，抵押权人认为必须要有这些批单，则只好将批单作为交割条件了。

尽管在这个问题上的判例法存在分歧，但大多数从业者认为，尽最大努力的义务包括要尽一切可能的努力，并使用所有可能的财务资源来实现预期目标。如果以上例子中的抵押人被要求尽最大努力获得批单，那么它将需要支付保险公司要求的任何费用或额外保费。因此，“尽最大努力”的标准经常受到抵制。为了在不产生无限制的财务风险的情况下被提高更严格的“尽最大努力”的标准，有时会采用以下替代表述：

Mortgagor will use its best efforts (without being required to pay any additional fees, premiums or other amounts) to cause each of its insurance policies to be modified to contain the endorsements described on Exhibit 5.

抵押人将尽其最大努力（无需支付任何额外费用、保费或其他金额）要求保险公司对每份保险单进行修改，以包含《附件5》中的批单。

（五） To the best of my knowledge（据我所知）

在合同的陈述条款中加入“据其所知”这个短语可以达到以下效果：

限定陈述的范围：使用“据其所知”可以明确表明陈述是基于当事方所了解的信息，而不是绝对或完全准确的事实陈述。它有助于避免当事方对无法获得或确认的信息负责，同时提醒对方不要将陈述视为确凿的事实。

降低责任：将“据其所知”包含在陈述中，可以帮助当事方减轻因信息不完整或有限导致的责任。它表明陈述的准确性是有限的，并且可能会受到未知因素的影响。

请对资产收购合同中下列两种不同的表述进行比较：

Seller is not in violation of any Environmental Law.

卖方没有违反任何环保法。

To the best of its knowledge, Seller is not in violation of any Environmental Law.

就其所知，卖方并未违反任何环保法。

第一个表述是对事实的陈述，第二个陈述是当事人对事实的认知的陈述。

如果在交割后，买方发现所购买的物业存在违反环保法律的事实，并对其造成重大经济损失，那么根据这两个条款，买方对卖方的立场会有明显不同。根据第一个条款，存在先前的违法行为使得陈述不真实，买方可以提出违约索赔。然而，根据第二个条款，只有在买方能够证明卖方在做出陈述时知道该违法行为的情况下，买方对陈述的违约索赔才能成功。显然，证明一方对事实的认知状态要比证明事实本身更加困难。

卖方可能会提出这样的抗辩理由“我们的业务是通过多次收购来获得资产，因此我们可能不知道所有可能导致潜在环境违规的先前事件。你怎么能要求我们做出一个我们自己都不知道的陈述呢？＂

然而，这种抗辩通常不会被接受。因为陈述的主要目的之一是在各方之间分配风险。在上述案例中，买方会这样反驳：“我们不关心你对所陈述是否真实知晓。我们希望的是，如果陈述被证明是错误的，我们可以追究你的责任。你在过去购买物业时未进行充分的环境尽职调查应该是你的问题，而不是我们的问题。”　

最终的谈判结果将取决于双方的合作意愿和谈判地位。

（六）Substantially in the Form Of（基本按照……）

某些情形下，按合同条款一方会要求另一方提供一份与本合同附件相似的另一份合同。比如，交割的条件可能要求一方签署并交付另一份合同，其形式已经经过协商并作为附件附加在合同末尾。或者，可能要求如果一方未来与第三方签订某项合同，则双方必须签订相同的合同。在这种情况下，“基本按照”是一个重要的表述。如果没有它，由于两个文件之间的一些不一致性，可能会阻碍条件或承诺的履行。对此不一致性的预先处理约定很有必要，比如为了正确识别各方、纠正排版错误等。

请留意以下租赁合同中约定的前提条件，特别是红色字体表述，以了解它对实质的影响：

As a condition to the effectiveness of this Lease, the Lessee shall execute and deliver a solvency certificate substantially in the form of the solvency certificate delivered by the Lessee to ABC Realty Co. on September 20, 2005.

作为本租赁合同生效的条件，承租人应签署并交付一份基本按照承租人于2005年9月20日向ABC房地产公司交付的偿债能力证明书内容的偿债能力证明书。

在这个例子中，“基本按照”的短语表明承租人将签署并交付的偿债能力证明书应与之前于2005年9月20日提供给ABC房地产公司的偿债能力证明书相似。包含“基本”一词意味着可能会存在细微的变化，以确保特定身份的识别、纠正排版错误或其他不重要的不一致性。这在保持实质目的和内容的同时，实现了实用性。

（七）To the Extent Permitted by Law（在法律允许的范围内）

合同不应要求当事方违反法律。解决当事方可能为了遵守合同条款而违反法律的方法有两种。一是可以仔细研读相关法律，并修改条款以确保遵守不会导致违法行为；第二种广泛的方法是使用短语“在法律允许的范围内”修改条款。这样做还可以解决今后出现新法律或法律被修订后可能出现的冲突。比如：

Company shall, to the extent permitted by law, close facilities and reduce employee headcount by January 31, 2008 so as to reduce its aggregate expenses on an annualized pro forma basis by at least $2 million.

公司应在法律允许的范围内，于2008年1月31日关闭工厂并减少员工人数，以便将其年度化的合并费用至少降低200万美元。

（八）Promptly（及时）

该术语用于在制订合同条款时授予一定程度的灵活性。它通常用于需要一定时间来履行合同义务，并且难以精确指定具体天数的情形。"promptly" 的标准也可以与指定履行日期的最后期限一起约定。比如：

The Borrower shall notify the Lender promptly of any notice of default received by it under the Mezzanine Notes ^[1].

借款人在收到关于夹层票据的任何违约通知后，应及时通知贷款人。

Following the Lender’s request, the Company shall promptly, but in any event within 30 days, provide the Lender with appraisals of the Specified Real Estate.

按贷款人的要求，公司应及时（但不得超过30天）向贷款人提供指定房地产的评估报告。

通常，"promptness" 是从合同初稿中经过双方反复协商达成的最后妥协，最初草稿很多时候是要求对方立即做出某些行为。这个术语应该谨慎使用，因为很多时候并不容易达到要求。

（九）In Form and Substance Satisfactory（在形式和实质上令人满意）

这个短语用于赋予一方对特定文件表示满意的权利。比较下面的两个条款：

The Contractor shall deliver a plumbing subcontract to the Owner.

承包商应向业主交付一份在形式和内容上令业主满意的水暖分包合同。

The Contractor shall deliver a plumbing subcontract in form and substance satisfactory to the Owner.

承包商应交付一份形式和内容均令业主满意的管道分包合同。

在第一个条款中，承包商仅需要交付一份水暖分包合同，而在第二个条款中，承包商需要交付一份在形式和内容上令业主满意的水暖分包合同。这意味着业主有权要求合同符合其满意的要求，而不仅仅是交付一个合同文件。如果承包商认为这给予业主过多的裁量权，则可能会坚持加入一个合理性标准：

The Contractor shall deliver a plumbing subcontract in form and substance reasonably satisfactory to the Owner.

承包商应向业主交付一份在形式和内容上合理令业主满意的水暖分包合同。

有时，需要区分文件的形式和内容。比如，银行同意代表其客户开具信用证时，可能对信用证的条款或内容要求并不严格，但可能对其形式或外观有额外要求。在这种情况下，相关条款将如下所示：

The Bank will, at the request of the Borrower, issue one or more letters of credit in a form satisfactory to the Bank.

银行将根据借款人的请求，开具一份或多份令银行满意的信用证。

（十）Substantially All/Substantial Portion（几乎全部/重大部分）

两方正在就限制资产出售的条款进行协商。双方已经达成共识，只有极为重大的资产出售才会受到限制，但不愿意就具体的金额限制达成一致。因此，他们达成了以下约定的措辞：

The Company may not sell or otherwise dispose of all or substantially all of its assets.

公司不得出售或以其他方式处置其全部或绝大部分资产。

稍微宽松的版本如下:

The Company may not sell or otherwise dispose of all or any substantial portion of its assets.

公司不得出售或以其他方式处置其资产的全部或任何实质性部分。

在第一个条款中，＂公司不得全部或几乎全部出售其资产＂，限制适用于涵盖公司全部或绝大部分资产的处置。这意味着公司被禁止进行导致其资产作为一个整体大幅减少或转移的交易。

在第二个条款中，＂公司不得全部或部分地出售其重要资产＂，限制适用于涉及公司任何重要或有意义部分的处置。这意味着公司被禁止进行涉及其资产的重要部分的交易，无论这是否涉及全部或多数资产。

需要注意的是，这些标准的实际解释和应用可能会根据判例法和具体合同的情况而有所不同。尽管这些措辞提供了一定的灵活性，但法院已经认识到这些标准可能并不像一开始看起来那样宽松，并在评估条款时考虑了一些因素，如对公司业务的整体影响、出售资产的相对价值以及当事方的意图等。

因此，草拟人应该注意围绕这些标准的法律先例和判例法，以确保所期望的限制可以达到预期目标，并被参与方所理解。

（十一）In the Ordinary Course of Business（在日常业务中）

这个短语用于限制性条款中，允许被限制方进行符合其交易习惯的日常做法行为。以一个建筑公司的票据购买合同中的条款为例：

The Issuer may not incur any contingent liability in respect of surety bonds, except for those obtained in the ordinary course of business.

除在日常经营过程中提供对外担保外，发行人不得为担保债券而产生或有负债。

发行人作为建筑商，通常需要在履行与建筑合同相关的日常业务中对外提供担保，这个条款允许其继续沿用这种做法。但该条款不允许发行人对外担保来确保财务义务的支付（而不是履行其在建筑业务合同下的义务），因为在签订票据购买合同时，发行人并不经常为此类目的提供对外担保。符合日常业务行为条款被用来防止给予一方的灵活性而被其以不寻常或意料之外的方式使用。

（十二）Consistent with Past Practice（与以往做法一致）

与“在日常业务中”不同，“与以往惯例一致”这个短语更加强调行为的方式。比如：

Guarantor shall not make capital contributions to its foreign subsidiaries, except in a manner consistent with past practice.

担保方不得向其境外子公司进行资本注入，除非符合以往惯例的方式。

如果在过去五年中，担保方仅根据当地最低资本化约定的要求向其境外子公司进行资本注入，那么这项条款将阻止担保方向其境外子公司进行用于购买机器设备的资本注入。如果适用的标准是“与以往惯例一致”，而不是“在日常业务中”，担保方将更容易争辩说向其境外子公司进行资本投资是其惯例，因此即使是为了新目的也可以这样做。

（十三）Not More Restrictive（没有更多的限制或者更严格）

这个短语及类似表述用于对一方同意在其他合同项下接受限制的能力施加限制的条款中。比如，合同允许一方为了偿还现有债务而再融资的情况下，双方同意以下约定，而不是试图明确约定可接受的再融资条款：

Debtor may incur Indebtedness the proceeds of which are used to repay the Senior Notes, so long as the agreement governing such Indebtedness is not more restrictive to Debtor than the Senior Notes.

债务人可以再融资，但其所得款项应用于偿还优先票据，只要该再融资合同对债务人而言不比优先票据更严格。

这种措辞的难点在于不清楚如何应用才精准。如果再融资合同中的15个条款中有一个更严格，而其他14个更宽松，这个要求是否可以满足？通常，这个问题可以在一定程度上通过修改措辞为“整体上不得更加严格”来解决。

（十四）Would vs. Could: Levels of Probability（将会与可能：概率级别）

甲方正在审查乙方起草的一份合同初稿，该合同要求甲方在任何可能对甲方造成重大不利影响的诉讼、诉讼程序或诉讼行动开始时“通知”乙方。接下来进行了以下讨论：

甲方：我注意到合同使用了短语“可能导致对乙方产生重大不利影响”。我认为应该将其改为“将导致对乙方产生重大不利影响”。使用“可能”这个词意味着较低的概率水平，这可能给予你方在决定何时通知时过多的自由裁量权。

乙方：是的，使用“可能”是为了保护我方。我方承认并不是每个行动、诉讼或程序都一定会对你方产生重大不利影响。通过使用“可能”，要求你方允许一定程度的不确定性，并为我方提供评估情况并确定是否存在真正风险的灵活性。

甲方：我理解需要灵活性，但我担心使用“可能”会让你方决定何为重大不利影响。我们需要一个更明确的标准，以确保我们及时收到任何重大潜在风险的通知。

乙方：我理解你的观点，但请记住，合同还包括善意决定的约定。如果你方无理地不提供明显会导致重大不利影响的行动的通知，那将构成违约。使用“可能”使我们能够根据具体情况进行评估，并进行合理的判断。

甲方：我对善意约定的保证表示感谢，但我仍然认为“将”提供了更高的确定性水平。它设立了更高的门槛，以确定何时应给予通知，确保我们获得足够的信息来应对任何潜在风险。

上述谈判过程显示了在使用could/would/reasonably be expected to时的差异。甲方主张使用更强的标准，即使用“将导致对乙方产生重大不利影响”，而乙方则要求使用“可能导致对乙方产生重大不利影响”，以便在评估风险时允许一定程度的不确定性和灵活性。选择“将”和“可能”反映了对触发通知义务所需概率级别的不同观点。最终，双方需要协商并找到一种既明确又灵活的措辞，以在清晰性和灵活性之间取得平衡。

三.  Trumping Provisions（也被称为“覆盖条款”或“冲突解决条款”）

在合同中常常会出现先后不一致的条款。一个条款中的一般限制可能与另一个要求特定行为的条款相冲突。通常适用于整个合同的原则可能会在特定情况下被覆盖。仔细的起草人应始终注意这些可能的不一致，并使用冲突解决条款来指示哪个条款优先于另一个。否则，将导致混淆和潜在争议。

（一）Provisos（限制条款/但书）

附带条款是以“provided”或“provided, however”开头的子句。通常这些词会被加下划线，这只是为了使附带条款与句子的其他部分区分开来。附带条款的目的是覆盖紧接在其之前的概念：

Seller shall deliver sales reports to Buyer on the last business day of each week, provided, however, that such delivery may be made on the first day of the following week if the number of business days in the week covered by the report is less than five.

卖方应在每周的最后一个工作日向买方交付销售报告，但是如果报告所涵盖的工作日少于五天，则可以在随后的第一个工作日交付。

在这个例子中，附带条款对在每周的最后一个工作日交付报告的一般约定进行了例外约定。

Provisos有时被错误地用作“to the extent that”或“if”:

Seller may enter into leases with respect to the Subject Assets, provided, however, that Seller’s interest under such leases is transferable to Buyer.^[2]

卖方可以就标的资产签订租约，但前提是卖方在该租约下的权益可转让给买方。

上述句子中的附带条款并没有覆盖卖方可以签订租约的意思，它只是对卖方行使此权利设定了前提条件。因此，对该句子的更好表述应为：

Seller may enter into leases with respect to the Subject Assets if Seller’s interest therein is transferable to Buyer.

如果卖方在标的资产中的权益可以转让给买方，则卖方可以就标的资产签订租约。

下面是另一个不正确使用附带条款的例子，需对其修改如下:

Employee shall be entitled to reimbursement for Covered Expenses provided that it produces reasonably satisfactory documentation thereof.

员工有权报销费用，前提是其提供合理令人满意的支出文件。

Employee shall be entitled to Covered Expenses to the extent that it produces reasonably satisfactory documentation thereof.

员工有权报销费用，只要其提供了合理令人满意的支出文件。

（二）Notwithstanding Anything to the Contrary（与任何相反情况无关）

这个短语的几种变体都表示接下来的内容将与其他合同条款不一致，并具有优先效应。其中一种变体短语“不考虑前述情况”与附带条款具有相同的效果，因为它优先于紧接在其之前的概念。比如：

Borrower shall pay accrued interest on the last business day of each month, provided, however, that on up to three occasions during the term of this agreement, Borrower may, by prior notice to Lender, delay such payments by a period not to exceed in each case 5 business days.

借款人应在每个月的最后一个工作日支付应计利息，但在本合同有效期内，借款人可在事先通知贷款人的情况下，最多三次延迟支付，每次延迟不超过5个工作日。

同样可以表述如下:

Borrower shall pay accrued interest on the last business day of each month. Notwithstanding the foregoing, on up to three occasions during the term of this agreement, Borrower may, by prior notice to Lender, delay such payments by a period not to exceed in each case 5 business days.

借款人应在每月最后一个工作日支付应计利息。尽管有前述约定，在本合同有效期内，借款人可在最多三次情况下，通过事先通知贷款人而延迟付款，每次延迟不超过5个工作日。

与附带条款不同，这个短语可以用来覆盖不止所包含的句子。比如在一份股权转让合同中，其中包含限制目标公司参与各种交易的条款。现在双方同意目标公司可以参与一项特定的合资交易，但该交易会受到几项限制性条款的阻碍。在这种情况下，可以通过以下方式解决这种潜在冲突：（a）在相关条款中添加对合资交易的例外，或者（b）更简单地，在条款的结尾添加以下内容：

Notwithstanding anything in this Section 5 (Covenants) to the contrary, Target shall be permitted to enter into the Portuguese Joint Venture.

尽管本合同第５条（covenants）中有任何相反的约定，目标公司仍被允许注资葡萄牙合资企业。

这个方法也可以用来覆盖整个合同中不一致的条款。在上述例子中，双方可能担心合同中可能有其他条款会限制目标公司进入合资公司的权利。因此，我们可以使用上述措辞，进一步修改为“不考虑本合同中任何相反情况……”。由于这是指整个合同，因此该表述的放置位置无关紧要：可以放在合同的开头、中间或结尾。

（三）Except as Otherwise Provided（除非另有约定）

这个短语用于表示其中包含的条款将被合同中的其他条款覆盖。通常，包含此短语的条款会指示读者查看覆盖它的具体条款：

Except as provided in Section 4, the Shareholder may not transfer any of the Preferred Shares.

除第4条约定外，股东不得转让任何优先股。

该短语的另一种用法是指出一般条款可能被其他更具体的条款所覆盖，而无需明确提及这些其他条款。比如，一份合同通常约定所有付款必须以美元进行，但有几个具体条款要求以欧元支付。一般条款如下：

Except as otherwise provided herein, all payments made hereunder shall be made in U.S. dollars.

除本合同另有约定外，本合同项下的所有付款均以美元支付。

因此，在这份合同中并不需要在每个付款条款中具体指定付款以美元进行。以上一般条款已经涵盖了这一点；只有需要以非美元币种支付的付款条款时才具体说明。

（四）Without Limiting the Generality of the Foregoing（不限制前述条款的一般规定）

合同解释的一个原则是具体事项优于一般原则。然而，有时会导致在一般原则陈述后跟着具体事项时，一般原则可能会被忽视。类似以下的条款：

Debtor shall maintain insurance at levels and with deductibles consistent with customary business practices in Debtor’s industry. Debtor’s insurance for casualty losses in respect of its Deerfield plant shall at no time be less than $5 million.

债务人应根据债务人所在行业的商业惯例做法，维持符合要求的保险水平和免赔额。债务人在其迪尔菲尔德工厂的财产损失险保险额度在任何时候都不得低于500万美元。

该条款引发了这样的担忧，即至少就财产损失险而言，第二句话优先于第一句。可以将该条款重写如下：

Debtor shall maintain insurance at levels and with deductibles consistent with customary business practices in Debtor’s industry. Without limiting the generality of the foregoing, Debtor’s insurance for casualty losses in respect of its Deerfield plant shall at no time be less than $5 million.

债务人应根据债务人所在行业的惯例商业做法，维持符合要求的保险水平和免赔额。不限制上述内容的一般规定，债务人在其迪尔菲尔德工厂的财产损失险保险额度在任何时候都不得低于500万美元。

这个修改防止了债务人辩称通过为迪尔菲尔德工厂投保500万美元就已经遵守了合同，即使行业标准表明需要更高的保险金额。

（五）Inconsistency Among Agreements（合同与合同之间的不一致）

有时会出现一个问题，即同一当事方之间的一个或多个合同可能彼此不一致。如果冲突发生的位置明确，可以使用上述提到的方法之一。比如：

Notwithstanding anything to the contrary in Section 5.4 of the Stockholders Agreement, the Company may not transfer any of its Shares to an affiliate without prior written notice to XYZ Inc.

尽管《股东合同》第5.4条有相反的约定，公司在未事先书面通知XYZ公司的情况下，不得将其任何股份转让给关联公司。

在其他情况下，对于冲突的担心可能更为普遍。这时可以参考以下的优先约定：

To the extent there is an inconsistency between a provision in the Credit Agreement and a provision in any of the Transaction Agreements, the provision in the Credit Agreement controls.

在信贷合同和其他任何交易合同之间存在不一致的情况下，信贷合同中的约定优先适用。

这些约定仅适用于被覆盖约定的当事方是包含在覆盖约定的合同的当事方。即在Party A和Party B之间的合同中的某项约定，声称覆盖了Party A、B和C之间的合同中的一项约定，不得对Party C生效。

四.  Accounting Terms/Terms of Measurement（会计术语/计量术语）

当律师在合同中面临数字或会计问题时，很容易推脱责任：“我是律师，不是数字专家，请会计师来看看这个。”在某些情况下，这样做是合适的。如果解决问题或正确起草合同需要复杂的计算或对普通会计准则（GAAP）或其他会计规则的理解，律师应该请教会计或财务专家。

另一方面，律师完全不懂数字技能的主张通常是一种逃避责任的借口。大多数合同在某种程度上都涉及金钱。复杂的商业合同涉及对货币和其他数字问题的复杂处理：如何计算付款、如何检验财务状况、如何衡量允许的经济活动。熟练的商业律师必须掌握会计基础知识，并能用文字表达数量上的概念。

（一）Formulas（公式）

合同中经常包含用文字表达的数学公式。重点是如何表述清晰，即条款必须明确指定计算的公式。假设合同各方希望向另一方支付一笔款项，该款项金额等于某项资产出售收益的一半，且不需要支付给收款人的银行。该条款可以这样表述：

Party A shall pay to Party B 50% of (a) an amount equal to the excess of (i) the proceeds of the Allentown Sale received by Party A over (ii) the amount of such net proceeds that Party A is required to pay its lenders under Section 5.02 of the Credit Agreement.

甲方应向乙方支付的款项等于该金额的50%：（i）甲方收到的Allentown Sale的净收益减去（ii）根据信贷合同第5.02条的约定甲方需要向其债权人支付的净收益。

可以用公式重写如下:

payment=50% X (proceeds of Allentown Sale - proceeds used to pay the lenders)

为什么要使用“an amount equal to”这个短语? 该短语的目的是创建一个计算所需付款金额的公式，而不是要确定实际支付的款项。货币是可替代的，乙方只关心是否获得所需的金额，而不在乎收到与资产出售相关的具体款项。

下面是一个公式的例子，需要通过使用适当的编号来澄清:

The amount of capital expenditures that Borrower may make in any fiscal year is an amount equal to 10% of Borrower’s net income for such fiscal year plus the amount of all capital contributions received by Borrower in such fiscal year.

借款人在任何财政年度可进行的资本支出金额等于该财政年度借款人净收入的10%加上借款人在该财政年度收到的所有出资额。

这10%是否只适用于借款人的年度净收入，还是也适用于其收到的出资? 如果没有编号，该条款就非常不清楚。 以下是修改后的版本，明确指出只有净收入才受10%乘数的影响:

The amount of annual capital expenditures that Borrower may make in any fiscal year is an amount equal to (i) 10% of Borrower’s net income for such fiscal year plus (ii) the amount of all capital contributions received by Borrower in such fiscal year.

借款人在任何财政年度可进行的年度资本支出金额等于（i）该财政年度借款人净收入的10%加上（ii）借款人在该财政年度收到的所有出资额。

公式的一个常见要素是通过某段时间的流逝来量化某个金额。比如，根据卖方推迟了收购交易的完成时间长短，来计算支付违约所造成的损害赔偿金：

Seller will pay to Buyer as liquidated damages an amount equal to (a) Target’s EBITDA for the fiscal year ending December 31, 2007, multiplied by (b) a fraction, the numerator of which is the number of days in the period beginning on the Expected Closing Date and ending on the actual closing date, and the denominator of which is 365.

卖方支付给买方作为违约造成的损害赔偿金的金额等于（a）目标公司截至2007年12月31日的税息折旧摊销前利润（EBITDA）乘以（b）一个分数，其中分子是从预计交割日期到实际交割日期的天数，分母为365。

该条款将一年的数额按照不到一年的时间进行比例分配。这个公式可以表示如下：

2007 EBITDA X number of days in a measured period/365

（二）Floors and Ceilings（下限或上限）

在许多情况下，合同必须设定一个下限或上限，即最低或最高金额。比如：

On the tenth Business Day of each month Licensee will pay to Licensor an amount equal to the lesser of (a) $100,000 and (b) 30% of the gross sales of the Licensed Products during the prior month.

每个月的第十个工作日，被许可方将向许可方支付特许费用，金额等于以下两者中的较小者：(a) $100,000 和 (b) 上个月授权产品的总销售额的30%。

根据这项约定，必须支付最大金额为$100,000；如果总销售额的30%超过$100,000，那么只需支付$100,000。如果将上述约定修改为将词“lesser”更改为“greater”，这个约定的效果是将最低支付金额设定为$100,000。

在日期方面，同样的方法也可以用于指定特定行动的最晚或最早日期：

Seller shall complete the Post Closing Audit by the earlier of (i) March 31, 2008 and (ii) 30 days after the accountants have delivered the Preliminary Inventory Calculation.

卖方应在以下两者中的较早者完成事后结算审计：(i) 2008年3月31日；(ii) 会计师交付初步库存计算后的30天。

（三）On a Consolidated Basis（以合并为基础）

＂合并＂是一个会计术语，表示财务指标包括母公司和其子公司。如果某个指标以合并为基础进行统计，就是将一个实体及其子公司作为一个整体进行看待，就像它们是一个单一实体一样。这种统计方法的效果是可以剔除公司内部各实体之间的交易（比如公司内部的投资、应收款项和应付款项等关联交易）。大多数财务报表（包括上市公司必须披露的报表）都是按照合并基础编制的。　

（四）On a Consolidating Basis（以分出为基础）

是指将一个实体及其各个子公司分别列示，每个单位的财务状况和业绩单独呈现。这意味着每个子公司的财务数据在报表中单独列示，并没有进行合并处理。这种分列基础的报表可以提供更详细的信息，使读者能够了解每个子公司的独立情况。

（五）Company and Its Subsidiaries, Taken as a Whole（公司及其子公司，作为一个整体 ）

这个概念类似于“以合并基础”，但在非会计的背景下使用。比如：“自2007年12月31日以来，对母公司及其子公司的财务状况没有发生重大不利影响，作为一个整体来看”。

这种表述旨在确保不将重大不利标准分别应用于母公司或任何子公司。这样做可能是不公平的。以一个拥有一百个价值相等子公司的母公司为例，对其中一个子公司年净收入的20%减少对该子公司来说是重大的，但对整个合并集团来说却是微不足道的。

（六）Frozen GAAP（冻结的公认会计准则）

在合同中，经常需要根据普遍会计准则（GAAP）进行财务计算。在这种情况下，必须解决的问题是如何处理合同签订后发生的GAAP变更。通常约定，这些GAAP变更不会影响计算目的。这个问题通常通过以下类似的措辞来解决：

Changes in GAAP after the Effective Date shall not be given effect for purposes of the calculations made under Section 4.4.

在生效日期之后，GAAP的变更将不再对第4.4条项下的计算产生影响。

采用这种方法的好处是，合同各方的意图不会因会计方法的变化而受损。缺点是，因为在编制各方的财务报表时必须遵循GAAP的变化，所以财务报表与按合同条款计算结果之间会存在差异。在这种情况下，提供财务报表的一方通常需要再编制并提供一份调整报表，展示如果没有发生GAAP变更，财务计算将是什么结果。

（七）Outstanding（余额）

使用银行专业术语＂余额＂来描述债务或其他义务的本金金额时，可以产生非常重要的影响。比较以下两个条款：　

The Company may issue notes as consideration for acquisitions in an aggregate principal amount not to exceed $5,000,000.

本公司可发行票据作为收购的对价，总金额不超过500万美元。

The Company may issue notes as consideration for acquisitions in an aggregate principal amount not to exceed $5,000,000 outstanding at any time.

本公司可随时发行本金余额不超过500万美元的票据作为收购的对价。

在第一个条款中，如果公司发行了一笔总金额为$5,000,000的票据用于收购，然后偿还了该票据，公司将无法再发行其他与收购相关的票据。而引入"余额"的表述后，则使得该条款不限制随着时间发行的票据金额，而是限制了任意特定时间点上未偿还的票据金额。如果公司发行了一张$5,000,000的票据，并偿还了$1,000,000，那么未偿还票据金额将为$4,000,000。根据这个条款，公司将被允许再发行$1,000,000的票据。

（八）Per Annum（每年）

这个术语与按年计算的利率或其他金额有关。比如，针对100,000美元的本金的＂每年5%的利率＂意味着在整个一年期间，应计利息为5,000美元，在六个月期间为2,500美元，依此类推。

（九）Absent Manifest Error（缺乏明显错误）

这个短语用于描述一方被允许进行计算或决定，该计算或决定对另一方具有约束力，除非计算或决定错误：

Investor’s calculations of accrued and unpaid commitment fees shall be binding on Issuer, absent manifest error.

如果没有明显错误，投资者对应计和未付承诺费的计算对发行人具有约束力。

对于这个短语中的＂明显错误＂一词的确切含义并不完全清楚，但它暗示错误必须是明显错误的，即可以明显证明其错误。使用这种措辞将证明计算或决定错误的责任放在没有进行计算或决定的一方身上。　

（十）In Arrears/In Advance（拖欠/提前）

针对特定时间段的支付（比如支付利息或支付季度管理费）可以分为拖欠支付或提前支付。在特定期间结束后支付已经累积的金额属于拖欠支付。提前支付是在特定期间开始时支付将要累积的金额。

无论使用哪种方法，起草人都必须处理如果合同在支付日期之间终止如何处理。比如，如果条款要求按季度拖欠支付利息，那么在7月1日支付并提前终止本将于7月20日到期的借款合同将导致贷款人损失20天的利息。相反，如果按季度提前支付管理费的，那么在6月的最后10天已经收到管理费的一方将会获得一笔额外的收入。为了解决这些问题，起草的时候可以将按季度拖欠支付的条款约定为在合同终止日期时支付应计而未付的利息。相反，如果合同约定按季度提前支付管理费的，在季度中间终止合同时，应退还最后一笔支付的对应部分款项。

五.  Terms of Inclusion and Exclusion（包含和排除条款）

合同条款通常采用一般禁止的形式，但又有一项或多项例外约定，而这些例外约定本身又可能有自己的例外。这反映了这些问题的谈判方式：一方提出适用于另一方的绝对规则，然后另一方提出许多广泛的例外情况，这些例外情况可能会被第一方接受（但受到限制）。让我们看一个关于股东合同的设想中的条款谈判，该条款涉及少数股东（"小公司"）转让某些股票的能力。多数股东（"大公司"）的法律顾问起草了股东合同的初稿，内容为："在本合同期间，小公司不得转让任何股份。"接下来进行了以下讨论：

由此最终的条款如下：

在本合同有效期内，Little Corp不得转让任何股份，除非：（i）随时可将其股份转让给其关联公司（包括但不限于Micro Co），但不包括Medium Corp；（ii）只要由Big Corp引起的、且仍在继续中的违约事件发生，可将股份转让给任何人（为避免疑义，包括Medium Corp）。

以下是对一些包含和排除的条款的介绍：

（一）Make Exceptions Consistent（使例外保持一致）

在起草和修订的过程中，条款常常会出现不一致的情况。常见的情形是受到一系列例外限制的陈述或约定。特别是如果这些例外是在起草过程的不同阶段添加的，它们可能在表达上不一致或不符合语法规范。比如：

The Borrower may not incur or permit to exist liens on any of its assets, except:

借款人不得在其任何资产上设立债务或允许存在任何留置权，除非：

(i)    mechanics’ liens arising in the ordinary course of business;

(i)   日常业务产生的设备留置权；

(ii)   the Borrower may grant liens on equipment to secure indebtedness incurred to finance the purchase price of such equipment; and

(ii)   借款人可以为了担保购买该设备所产生的债务而在该设备上设立的留置权；

(iii)  liens described in Schedule 1.04 shall be permitted.

(iii)  根据1.04附表描述的留置权是允许的。

上述每个例外其实都是可以接受的，问题在于每种例外都表述不同，导致该条款难于让人理解。起草人应该采取以下其中一种方式来使每个例外表述在语法上保持一致，即：(a) 使每个例外情况与第(i)款保持一致（该款没有动词短语），(b) 使每个例外情况与第(ii)款保持一致，通过使用"借款人可以"，或者 (c) 使每个例外情况与第(iii)款保持一致，均使用"允许"。在上面的例子中，第(i)款所代表的表述是最好的选择，因为它言简意赅。

（二）Specific Exclusions to Avoid Doubt（为避免疑义而进行的具体排除）

为了避免对某个特定事项的覆盖范围不明确，可能需要添加澄清的措辞。比如，起草的雇佣合同可能包含以下条款：

Employee will not engage in any outside activities that significantly reduce her attention to her responsibilities as Chief Executive Officer.

作为员工不得从事显著影响自己作为首席执行官的工作的任何外部雇佣。

该员工计划写一本书。她认为这个项目不会显著影响到她对工作的关注。然而，她的律师担心可能会发生对此问题的争议。为了解决这个问题，雇主的律师建议在上述条款后添加以下内容：

Provided, however, that Employee may write a book about her experiences as a rising star in the plastics business.

但是，该员工可以写一本关于她在塑料业如何成为后起之秀的书。

然而，该员工对添加的内容表述感到不满意，她觉得她的书将成为一个重大分心。她的律师随后提出了以下建议，既允许她写书，又保证不会干扰她的本职工作：

It being understood that Employee’s writing a book about her experiences as a rising star in the plastics business will not constitute an outside activity significantly reducing her attention to her responsibilities as Chief Executive Officer.

该员工写一本关于她在塑料行业成为后起之秀的书不属于外部雇佣，并且不会影响她作为首席执行官的工作。

（三）Unnecessary Exceptions（不必要的例外）

不必要的例外可能会产生歧义和混淆。如果某个条款的范围明显不包括特定的事件或情况，这个时候去提出一个例外是没有意义的。在这种情况下提出例外只会让人认为该条款的范围实际上应该比表面上看起来更广，比如在一份《设备租赁合同》中约定:

Lessee will cause the Equipment to be kept in good operating condition, except that Lessee shall not be required to comply with any safety regulations to the extent such noncompliance is being diligently contested by Lessee.

承租人应使设备保持良好的运行状态，但承租人不必遵守任何有关安全的约定，除非承租人积极反对违规行为。

红色字体的内容完全是多此一举。该条款并不要求遵守安全法规，但增加了这些内容反倒会暗示需要遵守。这使出租人可以主张该条款表示承租人需遵守安全法规；要不然为什么要特地加上这个例外呢？这个例子说明使用不必要的例外可能出现的争议。

这个问题在准备披露表格时也经常出现。比如在贷款合同中有关借款人没有可能合理预期对借款人产生重大不利影响的环境问题的陈述中，除非这些问题在披露表格上列明。通常，借款人会尽可能在该披露表格上披露尽可能多的信息，以减少遗漏造成误陈述的风险。然而，该陈述仅要求在披露表格上列明可能合理预期会对借款人产生重大不利影响的事项。借款人有很多理由不愿将无关紧要的事项描述为重大，因为这样的披露可能在与披露事项相关的诉讼中对借款人不利。因此，披露应该仅限于重大事项。

（四）Including Without Limitation（包括但不限于）

包含＂包括但不限于＂这一短语并在后面列举一个或多个特定的例子，以明确条款的范围，这是一种常用的方法。比如以下《资产购买合同》中的条款：　

Seller will obtain all consents or approvals necessary in connection with the transfer of the Purchased Assets to Buyer, including without limitation (a) the consent of XYZ Landlord Co. to the assignment of the Paramus Lease from Seller to Buyer and (b) the consent of the Food and Drug Administration to the transfer of the Pharmaceutical Licenses from Seller to Buyer.

卖方将在与标的资产的转让有关的一切必要事项上获得所有同意或批准，包括但不限于（a）XYZ Landlord Co.同意从卖方向买方转让Paramus租约，和（b）美国食品药品监督管理局同意卖方向买方转让药品许可证。

加入红色短语并没有改变条款的原意，因为它只是列举了已经包含在前面条款中的事项。那么为什么要使用这个技巧呢？首先，在这个例子中，买方可能希望提醒卖方需要哪些同意或批准。（当然，如果还有其他未列举的同意或批准，卖方也要负责。）此外，这种技巧可以用来澄清对某个特定条款应涵盖内容的不确定性。在上述例子中，买方和卖方可能已经讨论过谁有责任去获得这些同意或批准。在此明确提出可以解决责任分配的问题。

＂包括但不限于＂这个短语的意义是什么？换句话说，省略这个短语会导致暗示以下清单是当事方打算涵盖的所有内容。回到在上述例子中，如果没有这个短语则意味着所提及的两个同意或批准是唯一需要的。因此，但为了避免任何歧义，如果是为了表达一个非穷尽的清单，可以使用＂包括但不限于＂这个短语。也有些合同明确约定使用＂包括＂的解释为＂包括但不限于＂。

另一方面，永远不要在＂包括＂或＂包括但不限于＂之后添加一个未被条款涵盖的内容。　

比如:

Company may not make any investments in its subsidiaries, including the payment of cash dividends by a subsidiary to Company.

公司不得对其子公司进行任何投资，包括子公司向该公司支付现金股利。

将子公司向母公司支付股利视为母公司对子公司的投资是不准确的。没有红色字体的内同，支付股利是没有限制的。后面加上这句话会导致什么结果？一种观点是现金股利的支付是被禁止的。如果这个观点是正确的，那么以股份作为股利的支付呢？这时就会出现争议。另一方面，可以合理地认为支付股利不属于对资公司投资的禁止范围，红色字体内容错误的，并且不应产生任何效果。因此，要避免出现这种情况。

（五）Disorganized Exceptions（组织混乱的例外条款）

为了使句子更有条理，有时候一个句子会有多个不相容的例外和限定条件，导致难以理解。比如：

Except for the issuance of additional options pursuant to the 1999 Option Plan, the Seller shall not increase the compensation of any employee (other than hourly workers) from the levels in effect on the Effective Date, provided, however, that increases in cash compensation may be made if the aggregate amounts paid in respect of such increases do not exceed $1 million.

除了根据1999年期权计划发行额外期权之外，卖方不得增加任何雇员（小时工除外）的报酬水平，前提是现金报酬的增加总额不超过100万美元。

如果将这个句子的基本要点——卖方不得增加报酬——放在开头，并将所有例外情况放在一起，这个条款读起来就顺了：

The Seller shall not increase the compensation of any employee from the levels in effect on the Effective Date, except that (i) the Seller may issue additional options pursuant to the 1999 Option Plan, (ii) the Seller may increase the compensation of hourly workers, and (iii) the Seller may increase cash compensation in an aggregate amount not exceeding $1 million.

卖方不得增加任何雇员的报酬水平，除非：（i）根据1999年期权计划，卖方可以发行额外的期权；（ii）卖方可以增加小时工的报酬；（iii）卖方可以增加现金报酬，但总额不得超过100万美元。

六.  Miscellaneous Drafting Issues（杂项的起草问题）

（一）Incorporation by Reference（引用附录）

有时，有必要将一个合同中的全部或部分条款纳入另一个合同中。实现这一目的的方法有两种：逐字重复其他条款，或者“引用附录”。以下是引用附录的示例：

The Company agrees to perform and be bound by all covenants in the Pittsburgh Lease Agreement that relate to it, and all such covenants are incorporated by reference as if set forth at length herein.

公司同意执行并受制于与其相关的《匹兹堡租赁合同》中的所有条款，所有这些条款都按引用附录的方式纳入本合同中，等同于在此详细列出。

从起草的角度来看显然这种表述方法很轻松，并且达到与复制《匹兹堡租赁合同》中的所有条款具有相同的法律效果。然而，这种方法也可能会给将来审查这份合同的人带来困难，特别是如果《匹兹堡租赁合同》的副本没有放在一起的情况下。

如果起草人希望引用附录的条款与其拟引用的目的不完全吻合，该怎么办？比如，如果目标是让公司履行与第三方有关的另一份合同中的条款，就好像这些条款适用于公司一样。在这种情况下，该条款将写成这样：

The Company agrees to perform and be bound by all covenants in the Buffalo Lease Agreement as if such provisions applied to it, and all such covenants are incorporated by reference mutatis mutandis, as if set forth at length herein.

公司同意执行并受制于《布法罗租赁合同》中的所有条款，等同于这些条款直接适用于公司，所有这些条款均按附录方式引用并做必要修改，等同于在此详细列出。

术语“mutatis mutandis”^[3] 意味着被引用到附录的条款被视为根据需要进行了修改，以适应所描述的目的。比如，如果被引用附录的条款之一是保持公司存在的条款，那么如果该公司是一家合伙企业而不是一家公司，该条款将被解释为指涉合伙企业存在。

（二）On an Arm’s-length Basis（独立原则）

这个短语用来描述交易条件与充分谈判的市场条件相等的交易。通常用于可能没有完全公平谈判的交易情况下。比如，在许多类型的合同中可以找到限制与关联方交易的条款：

The Company will not enter into any transaction with an affiliate, except on an arm’s length basis.

公司不会与关联方进行任何交易，除非符合独立原则。

该条款将防止公司与关联方达成一项特别优惠的交易。

（三）As Determined by the Board of Directors（由董事会决定）

"由董事会决定"这一短语被包含在条款中，是为了明确决策权归属于公司的董事会。它确保合同中提到的任何行动或决定不由个别高管或主管自行决定，而是需要董事会的集体决策或批准。比如下面的条款：

The Company may not amend the provisions of any of its securities unless the Company’s board  of directors shall have determined that any such amendment does not adversely affect the interests of the Noteholders.

除非公司的董事会确定该修订不会对债券持有人的利益产生不利影响，否则公司不得修改其证券条款。

这将为债券持有人提供了额外的保护，因为通过将董事会纳入决策过程，增强了决策的透明度、问责性和审慎行使决策权。作为代表公司及其利益相关者利益的群体，董事会通常被委托处理可能对公司运营、财务或合同义务产生重大影响的重要决策。

包含这一短语有助于确保决策过程在公司的更高层次上进行，并为相关各方提供额外的监督和保护。它强调了具有潜在重大后果的决策需要董事会的审查和批准，而不是由个别高管或主管确定。

（四）Upon the Occurrence and During the Continuance of an Event of Default（违约事件发生时及持续期间）

在许多合同中，约定了在发生违约事件时可以行使救济措施。在表达方式上必须小心。以下列条款为例：

Lender may accelerate the Loans if an Event of Default has occurred.

如果发生违约事件，贷款人可以要求贷款提前到期。

假设借款人未能按合同约定的日期向贷款人提交年度财务报表。因此，发生了一次违约事件。五天后，借款人提交了财务报表。贷款人可以在此之后两周内要求贷款提前到期吗？根据上述措辞，可以认为的确是可以。这种措辞表明，如果发生了违约事件，即使事后得到修正，贷款人仍可以使用要求贷款提前到期的救济措施。为避免这种被动的结果，借款人可作如下修改：

Lender may accelerate the Loans if an Event of Default has occurred and is continuing for XXX working days.

如果违约事件已经发生并持续多少个工作日，贷款人可以要求贷款提前到期。

（五）Gross Negligence and Willful Misconduct（重大过失和故意不当行为）

在赔偿条款中经常出现的一个问题是，是否应该对受益方因自身不当行为而获得赔偿。常见的做法是排除因受益方的＂重大过失或故意不当行为＂而产生的损失。换句话说，作为受益方自身重大过失或故意不当行为的结果产生的损失不适用赔偿条款。　

以下是一个例子。一家公司已对投资者做出承诺，赔偿投资者因其＂进行投资而产生的任何损失，但不包括因投资者的重大过失或故意不当行为而产生的损害＂。投资者和公司为了争取一个政府项目而达成合同，该合同内容是由公司向政府工作人员贿赂，但后来公司因该行为而受到罚款损失。投资者基于向公司提出索赔。但公司抗辩公司行贿的资金来源于投资者的资金，根据＂重大过失和故意不当行为＂的例外条款，投资者的损失是其自身不当行为造成。因此，公司不需要承担赔偿责任。　

那么，如果在上述情况下，排除条款的措辞如下：

Arising in any manner as a result of the investor’s making the investment, except for damages arising solely from the investor’s gross negligence or willful misconduct?

因投资者对公司投资而产生的损失，除了仅由投资者自身的重大过失或故意不当行为而造成的损失。

在这个表述中加入了＂solely＂一词，如果赔偿条款以这种方式撰写，投资者有理由认为自己有权得到赔偿，因为违法的行为是由投资者和公司共同参与的。　

作为对＂solely＂一词使用的替代方式，可以通过以下插入来达到一个折中的方案：　

Arising in any manner as a result of investor’s making the investment, except for damages arising to the extent of the investor’s gross negligence or willful misconduct.

因投资者进行投资而产生的损失，除了由投资者自身的重大过失或故意不当行为而产生的损失。

"Negligence"（过失）指的是未能以合理的注意或谨慎行事，而"gross negligence"（重大过失）则是更高程度的过失，表现为对后果的鲁莽或蓄意漠视。这两种标准的区别在于拒绝赔偿所需的过错或不当行为的程度。

通过主张"重大过失"标准，受益方试图确保即使其行为低于普通过失的水平，仍有权获得赔偿。这为受益方提供了更广泛的保护，并将更多责任转嫁给赔偿方。

另一方面，赔偿方可能主张"普通过失"标准，这将对拒绝赔偿设定更低的门槛。这将限制赔偿方的责任仅限于受益方的行为超出普通过失的情况，如重大过失或故意不当行为。

选择这些标准通常成为谈判的焦点，并且可能因具体情况、各方的相对议价能力以及双方关系的性质而有所不同。

（六）From Time to Time（不时地）

这个短语用于表示可以多次要求或允许一个行为：

Party A may from time to time require Party B to provide it with a certificate of insurance showing Party A as loss payee.

甲方可以不时地要求乙方向其提供一份保险证明书，证明甲方为受益人。

如果没有加入这个短语，甲方只能要求一次乙方提供这份证明书。而加入这个短语后，甲方可以根据需要多次要求乙方提供这份证明书。

（七）As the Case May Be（随情况而定）

这个短语用于表示具体的结果或情况取决于特定案例的情况或事实。它承认根据具体的背景可能存在不同的可能性或变化。比如：

The parties will divide the property equally between them or in any other manner as the case may be.

(The specific division of the property will depend on the circumstances or as determined by the parties.)

各方将平均分配财产，或者按情况确定以其他方式进行分配。

（财产的具体分配将取决于具体情况或由各方确定。）

（八）Respectively分别/相应

这个词用于表明第二个系列中的项目按照与第一个系列中的项目相对应的顺序出现的词语。它通常用于包含多个系列项目的句子中，有助于明确每个系列项目之间的对应关系。

Company A, Company B and Company C may make political contributions in any fiscal year in an amount not to exceed $1 million, $2 million and $1 million, respectively.

公司A、公司B和公司C在任何财年内的政治捐款金额分别不得超过100万美元、200万美元和100万美元。

（在这个例子中，“分别”表示公司A的政治捐款金额对应于第一个金额，公司B对应于第二个金额，公司C对应于第三个金额。）

总之，"分别"的使用有助于在句子中呈现多个系列信息时保持项目的顺序和对应关系。它有助于确保清晰明了，避免产生关于每个系列项目之间对应关系的混淆。

（九）For a Party's Account（由一方承担）

这个短语表示某个特定的费用或付款责任由指定的一方承担。比如，如果一项约定中提到“合作费用和支出将由发行人承担”，这意味着发行人同意支付所有此类费用和支出，或者对其他任何一方的此类费用和支出进行补偿。这个短语通常用以明确各方在费用分担方面的划分。

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注释：

[1] “Mezzanine Notes”指夹层票据或夹层债券，是指在房地产交易中常用的一种金融工具。夹层票据是一种介于优先债务（如银行贷款）和股权之间的债务融资形式。相比于优先债务，夹层票据承担更高的风险，但为投资者提供潜在的更高回报。

[2] The use of the word "provided" as a synonym for "if" or "on the condition that" is acceptable, but i t should not be underlined. "Provided, however" may not be used this way. 使用“提供”一词作为“如果”或“以…为条件”的同义词是可以接受的，但不应强调。“提供，然而”通常不会这样使用。

[3] "Mutatis mutandis" 是一个拉丁短语，意思是“必要的更改”或“必要的修改”。在法律和合同的语境中经常使用该短语，表示某些条款或条件从一个文件被引用或适用到另一个文件，但需要进行适当的调整或修改以适应新的情境或情况。它承认在两个文件之间可能存在差异，但相关条款将被调整以适应预期的目的。