如何成为一名合格的涉外律师

一. 达成协议：提出问题和解决问题的过程

商业交易的协议是商业和法律最多交集的领域。

交易各方通常认为律师并不是必需的，因为他觉得自己有能力制定商业交易的条款，而律师只是在那里打磨文字并使其合法。另一方面，律师可能认为自己的角色是不可或缺的，因为生意人可能已经同意了交易的关键点，但他没有考虑到这些关键点所产生的法律问题，更不用说如何解决这些问题了。　

随着人们法律意识的提高，特别是在国际商业或贸易领域，律师的参与必不可少。交易各方通常只提出他们认为是业务交易的关键条件，剩下的很多复杂条件，无论是法律条款还是商业条款等一系列意想不到的问题可能随着时间的推移而逐步暴露。即使双方合作关系基础良好，但也很难避免产生对这些问题的争议。如果不能达成妥协，结果就可能导致诉讼或者业务关系的结束。

另一方面，在协议条款达成一致的过程中，提前将日后将会遇到或者暴露的问题在条款谈判的过程中进行解决有一个重要的好处，特别是在双方都希望达成协议的时候，更有可能在这个阶段达成一致。比如，在商标许可协议的谈判过程中，被许可方可能会同意一项条款，即对任何海外生产适用一套更严格的质量检测要求。这是商标许可人可能愿意作出的让步，作为整个谈判过程的一个要素；另一方面，如果协议中没有这一条款，而许可方在协议签订一年后即要求进行更严格的海外测试，那个时候被许可方不太可能同意。如果在条款达成的过程中律师想到并提出这个问题，双方可能很容易达成一致，但在协议签订后，要达成一致就困难得多了。　

预测和解决潜在问题的时机是在交易双方将自己利益绑定到交易之前，因此时交易各方的自身利益驱使会阻碍交易的顺利进行，而律师最重要的作用之一就是帮助协调这一过程，发现问题，提出解决方案，帮助确定可行的妥协方案，并将这些用法律语言清楚地表达出各方的意图。　

二. 识别问题

一位经验丰富和专业的跨国商业交易律师善于发现、评估和解决问题。比如，一个处于创业初期阶段的客户告诉律师，有个美元投资基金想向她公司注资1千万美元，委托律师负责起草法律文件，这时律师会向他了解哪些前期需要知道的细节？实务中，一般需要以下基础信息：

• 投资基金的基本信息：比如该投资基金的名称、注册地、注册资本、基金管理人、基金运作模式、基金目标等信息。

• 投资金额和股权结构：比如投资基金的投资金额、投资方式以及所要求的股权结构，以及客户自身的融资需求和股权结构。

• 投资基金的背景信息：比如该基金的历史业绩、投资偏好、股东背景、投资范围和风险偏好等信息，以便评估投资风险。

• 投资交易的条件和约束：比如投资交易的各种条件和约束，包括退出机制、融资方案、股权分配、合作协议、股东权益保障等。

• 监管法规：比如当地的投资监管法规，以确保投资交易符合法律法规要求。

• 其他商业和法律事项：比如客户的商业计划、公司组织架构、经营风险、知识产权情况等其他商业和法律事项。　

这些都是客户应该关心的问题。这些细节对于律师制定合适的投资协议以及保障客户的利益至关重要。在了解了这些前期细节后，律师可以为客户量身定制一份符合其需求和要求的投资协议，确保交易的法律合规性和顺利性。　

多数的交易方会认为律师提出的任何问题都只是法律问题，因此法律之外的问题不用找律师。上面的例子说明了这是生意人对律师的片面看法。另外，这个例子只是涉及到律师对于这种跨境交易最基础或者说最初期的工作内容。展开想象一下，如果拟议的交易涉及收购位于多个国家的跨国企业，并以现金和证券相结合的方式进行，同时通过跨境银团融资和公开发行债券来融资，那么问题清单将会是怎样？一个专业的跨境商业交易律师，经过常年的实务训练和经验积累，善于发现对客户有经济和现实意义的问题。这是律师最重要的作用之一。

三. 律师作为客户的向导

在协议谈判和起草过程中，律师经常要视具体情况对客户做好解释工作。在跨境融资交易中，习惯代表银行方的律师在过去的十年里一直在做这些交易，他可能无法识别融资方对融资协议的条款会有什么问题。而代表融资方的律师则有必要在客户进行首次跨境融资交易谈判前耐心帮客户了解此类交易的条款、风险和协议的复杂性。　

在交易结束后，对代表融资方律师最大的挑战是涉及重大持续义务的协议，正如常见的跨境融资协议中出现的这些条款：Debt Service Coverage Ratio（DSCR）^[1]、Loan to Coverage Ratio (LCR) ^[2]、Current Ratio ^[3]、Total Debt to Equity Ratio ^[4]、Interest Coverage Ratio ^[5]、EBITA ^[6]以及有关维持抵押品状态的义务等。律师必须确保客户理解并有合理的期望能够遵守这些要求。

谈判一套复杂的交易条款是一个漫长而艰苦的过程。很多时候，客户会以为只要完成交易，对于“法律上的条条框框”就可以放松了。但相反的却是，法律上的条条框框很可能包含一些重要条款，如果忽视这些条款，可能会导致重大的违约隐患。

换句话说，在协议形成过程中，律师的工作是让客户理解和提醒客户容易忽略的许多细节。这项工作不仅需要具备解决问题的技术，还需要娴熟的沟通能力，以使客户认真和耐心参与到这个过程中来。为了很好地完成这项工作，律师还必须培养以清晰易懂的方式解释复杂的定义和条款的技能，其中一个重要能力是能识别客户的知识水平，并相应地调整解释的方式。

四. 协议起草过程

（一）入门　

一开始，负责起草协议的律师会从客户那里得到一些关于交易条款的初步信息或资料，有可能是电话或邮件记录或者一些书面资料，如投资意向书等。在这种情况下，律师需要从客户那里寻求进一步的信息，以便可以草拟出一份初稿。在这个阶段，律师应该努力向客户索取任何与此可能相关的资料。大部分客户不太可能知道什么是相关的，所以必须提出有针对性的要求。比如，需要客户提供与交易对方之间与交易有关的任何电话、邮件记录或其他书面沟通、与交易标的有关的书面材料、如果交易是收购则提供有关于目标公司的要约书、相关的财务报表或报告、任何与交易标的有关的专家报告如会计师、评估师或环境专家的报告等，这些材料可能对律师的工作有帮助，也可能没有帮助，但律师必须确保在这过程中的工作有基础材料的支撑。　

然后，律师准备协议的初稿。在起草过程中还可能会遇到或者发现很多需要明确或者面对的问题，这类问题需要立即与客户沟通。当然，为了提高效率同时又不耗尽客户的耐心，应该采取一种高效的方法来获取，而不是隔三岔五给客户打电话。这里建议以下三种方式：　

• 把问题放在草稿中，用括号括起来，并用粗体标出，以确保客户能够一眼看到，并在修改协议时更容易找到和删除。

• 准备一份单独的问题清单，与协议初稿一起交给客户。

• 在第一次与客户讨论草案时，提出所有的问题。　

上述三种方式并无好坏之分，只是适用不同的场景，或者也可以结合起来使用，比如让客户一起阅读草稿和律师的书面问题，然后律师就这些要点与客户展开讨论。　

初级律师为高级律师准备法律稿，也应遵循上述程序。通过这样做，初级律师将学会发现重要问题的技能和善于思考的本领，并且在这过程中学到在协议草案中解决客户的问题。　

（二）起草协议

由哪方律师起草协议往往取决于行业习惯，比如融资协议通常由贷款人的律师起草、收购协议由买方律师起草、承销协议由承销商律师起草、雇佣协议由雇主律师起草、担保协议由被担保方的律师起草。其基本原则是，具谈判优势的一方或者起草不完善协议的一方将损失最大。为什么会这样？理论上原因如下：

• 缺乏平衡：起草协议的一方通常会倾向于将协议条款设计为有利于自己的形式，以最大程度地保护自身利益。然而，这种偏向可能导致协议条款缺乏平衡，不考虑对方的合理权益。如果协议条款过于倾斜，对方可能会感到不满，并在执行协议时采取对抗性的行动，从而损害起草方的利益。

• 解释争议：当协议条款存在模糊或多义性时，起草方可能会受到解释争议的影响。如果对方对协议条款的理解与起草方不同，并且双方无法就解释达成一致，可能会引发争议和纠纷。在这种情况下，起草方可能会发现自己处于弱势地位，因为他们可能需要依赖法律程序来解决争议，但可能面临不利的法律解释。

• 信任和声誉：起草方在协议谈判中的行为和态度可能对其信任和声誉产生影响。如果起草方利用谈判优势以不公平的方式对待对方，可能导致对方对其产生不信任感。这种信任缺失可能导致对方在协议执行过程中采取对抗性的行动，损害起草方的利益，并可能对其声誉造成负面影响。

• 可能损失的机会成本：如果起草方未能充分考虑到对方的合理需求和利益，可能会导致对方感到不满并寻求其他商业机会。这意味着起草方可能失去与对方进行更有利可图的业务合作的机会。在这种情况下，起草方的损失可能不仅仅是协议条款的具体损失，还包括错失其他潜在商业机会所带来的机会成本。

这两种立场之间的区别可以用一个例子来说明会更加让人容易理解。如果买方允许卖方的律师准备购买协议，则卖方的律师将会准备一份非常精简的草稿，尽可能减少甚至不写保护买方的条款，因为他肯定想减少违约的可能性。卖方的目标是尽可能少地收到附带条件的对价，而买方则希望就购买的资产作出陈述，并就违反陈述作出赔偿，以及其他有利于已方的事项。买方及其法律顾问将通过大量的修改来作出反应，旨在将草稿变成一份更为中立的文件。另一方面，买方的出发点仍只是要求进行大量修改，而不是将其条款强加给另一方。

因此，即使最具谈判优势或地位的一方负责起草协议，也需要在协议条款中充分考虑对方的利益和需求，以确保协议的平衡性和公正性，从而降低潜在的损失风险。

但即便如此，作为协议起草一方的重要性又在哪里？负责起草协议的一个好处是便于控制交易的进度。控制何时将协议草案递交给交易相对方可以说是一个策略，尤其是对于急于让交易迅速完成的一方而言。

（三）协议模板的使用

协议起草是商业活动中的重要环节，无论是涉及国内还是涉外交易，起草一份符合行业惯例的协议能够有效降低协议纠纷的风险。使用协议模板则是协议起草的一种常见方法并且有以下好处：

• 提高效率：使用协议模板能够大大提高协议起草的效率，因为模板已经包含了基本的条款和格式，只需要根据具体情况进行修改和补充即可。

• 减少错误：使用协议模板能够减少因为疏漏或者遗漏条款而导致的错误，因为模板已经包含了基本的法律条款和商业惯例，可以避免在起草过程中遗漏重要的条款。

• 规范化：使用协议模板能够使协议的格式和内容更加规范化，有助于提高协议的可读性和清晰度，避免因为协议语言模糊导致的纠纷。

但是，律师得要找到一个与当前交易匹配的模板。通常，律师可能会找到几个类似的模板，越接近就越省事。否则，将股权转让协议作为资产转让协议的模板，将不得不添加有关和资产转让相应的条款，因为此类条款不会出现在股权转让协议模板中。另一个例子是使用双边融资协议模板，用于结构性跨境融资的信贷安排。除了语言和条款有很大不同之外，起草人还需要对此模板做出很多重大修改，比如需要注意区分不同法域下的条款和商业习惯，以确保协议的有效性和可执行性。

另外，如果模板不是示范形式，而是之前的另一个类似案例的交易协议，则必须特别注意区分标准条款和具体谈判的条款。当然，如果具体谈判的条款在某种程度上有利于起草人的立场，将它们列入初稿没有问题。但是，在初稿中不知不觉地放弃一些条款，包括在以前的交易中做出的让步，则是存在风险隐患。经验不足的律师可能很难区分标准条款和谈判条款。解决这个隐患的其中一种方法是拿到原始初稿，并将其与最终版本进行比较。这样不仅可以防止意外使用谈判条款，还可以为初级律师提供对可能出现的一些问题及其可能的解决方案的路线图。

如果各方（无论是资深律师、客户还是对方）均同意使用同一个模板来起草初稿，那么提供一份显示修改记录的版本可能会对提高效率很有帮助，因为各方能够更有效地通过关注模板的变化来审查草案。

如何找到并利用模板？比如，负责起草的一方需要添加他所使用的模板中没有出现的条款时，律师就可以以这个条款作为关键词去检索相应的模板。当然，如果检索到合适条款模板，将其直接添加到草案中是个不错的主意，但必须确保插入的条款所使用的所有术语必须与协议中的定义术语相须匹配，并且插入的条款的表述风格和格式也须与协议相融合。

需要强调的是，使用模板的目的是精简起草过程，并依靠经过时间考验的语言来涵盖反复出现的事实或情况。而对于尚未对特定类型的协议中所包含的谈判条款有所了解的初级律师来说，在准备初稿时参考一两个不同模板是一个快速的方法，这将为哪些约定是标准条款，哪些条款是特定交易项下谈判条款提供指导。

（四）文本修改和格式排版

在谈判的时候，代表交易各方的律师会花很多时间在协议条款上进行多轮的修改，以反映各方的真实意图，如何清晰地标记经过多次修改记录的协议条款？比起以前采用传统手写方式的修改，现在各种强大的文字处理软件已经可以完全满足这一领域的日常工作需要，但无论如何，一些基础的修改技巧还是需要熟练掌握的，比如对于插入个别文字的处理方式：

但对于要在一句话中插入较多文字或内容的情形，建议逐字插入的方式进行修改比较合适，因为用删除线将短语或句子全部删除并重新编写后，保存为PDF给客户审阅会显得很奇怪，不利于阅读，同时也显得不美观，比如：

建议不要这样：

涉及到删除部分内容的：

或者删除的同时又有修改或增加的：

无论如何，经过长期的实务锻炼，作为服务型行业，律师需要考虑到他/她的阅读对象的感受，尽量让他/她的阅读对象不会感到吃力，要不断往提高用户体验的方向去提升律师的文字处理能力。

另外就是文字排版和字体的问题，尽量用文字处理软件自带的自动排版功能，当然对于行距或者文字间距可以手工进行调整，使其有合理的空间；字体方面比如英文，可以参考欧美一些比较流行的网站使用比较多的如Calibri/Segoe等，中文可以使用宋体/楷体/微软雅黑等，让人阅读起来不但感到美观且具备一定的美感，想当年苹果手机刚发明的时候，乔布斯就是不满意当时现有的字体而自己研发了独有的苹果字体。

（五）初稿形成的过程

当初稿完成后，通常会先发送给客户进行审查。这时，建议将初稿中的修改记录设置为不显示并保存为PDF格式文档才发给客户或者打印出来，因为这些修改只用于双方律师自己审查，并且要记得将客户先前提出的要求或问题纳入条款或附件列表。当律师和客户一起审阅初稿时，律师要提前与客户确认沟通协议条款细节所需的时间——因为客户通常会低估这个过程所需要的时间，尤其是在一份冗长或复杂的协议的情况下。除了协议本身和客户提出的要求和事项外，希望律师引导客户将注意力集中在重要的或特定条款上。这样做效率将取决于个别客户的经验水平，客户如果对此比较陌生则可能需要律师花费更多的时间进行引导。即使这样，客户已经按律师引导仔细阅读了初稿，客户也可能需要额外的帮助来理解协议中某些条款的重要性。　

接下来，律师将按客户要求修改初稿，并将这些修改并以加粗字体（或者加以鲜艳的颜色）显示，以便客户下次审查时将注意力集中在已修改的条款上，如果客户继续提出问题或者修改要求则需重复前述的步骤。有的时候，律师可能会应客户要求将初稿同时发送给对方和其律师。这种情况下，如果律师认为这种方式可能对客户不利，比如有些条款可能只是为了保护已方的合法利益，再未定稿之前不希望对方提前获悉，那么律师应该在分发初稿之前与客户沟通这个问题并得到客户的确定性答复。

在多方交易中，从策略的角度来讲，决定谁能看到协议以及何时看到协议有其重大的作用。　通常情况下，双方都希望能够就协议达成一致，然后将其作为既成事实呈现给其他相关方。主要是基于在谈判过程中共享多个协议草案将被其他各方视为邀请发表意见从而导致意见难以统一甚至导致对交易的分歧，不利于交易的顺利推进。比如，银团贷款协议通常是由牵头行、代理行和他们各自的律师充分协商后，才送交银团中的参与行。再举一个例子，收购融资中的贷款行通常会很想一开始谈的时候就看到收购协议，但通常直到交易的后期才有机会看到。在这种情况下，银行及其律师在拿到最终（甚至是签署后）收购协议后，除了少部分最重要的实质性要求外（比如合规方面），一般不会就此提出问题。

当初稿发送给交易相对方时，除非客户已经确认了该初稿，否则作为律师应该在明显的位置进行强调式提示，强调该初稿“is subject to the client’s continuing review and comment.”，这是绝对有必要的，因为不提供这种提醒会导致对方误认为律师的客户已经同意或者不同意对方的任何修改，这样做是非常不严谨的。　

如果协议是基于对方律师提供的模板，通常反馈给对方律师的需对修改的地方以反映修订记录的WORD版本和副本比如PDF（如上所述）同时发送是比较合适的，方便对方集中注意力审阅，这种方式对提高效率非常有帮助，同时也显得比较专业。

（六）律师如何审阅交易向对方发过来的初稿

如果律师和律师的客户刚刚收到了一份交易相对方发过来的协议初稿，需要律师审阅和修改。应该怎么做？

首先，律师和律师的客户必须阅读它。有些人从第一页开始读，一直读到最后；另一些则跳来跳去，也许从执行条款开始，然后是条款和条件，最后是陈述，等等。一个特别有用的技巧是删除定义部分并将其单独装订，必要时才引用它。这通常比一开始埋头苦读定义更有效率，因为定义通常是协议的第一部分，并没有任何上下文。

经过第一轮阅读后，律师和客户将会对初稿提出一些各自初步的意见。通常客户也会希望在讨论开始前先听律师的初步意见。如果是当面沟通，建议律师提前准备一些可以将这些有问题的条款进行标记的文具或者标签等，并相应提出自己的疑问或意见。如果是通过邮件沟通，则建议以加粗字体或者对此增加鲜艳颜色进行标记，然后针对相应标记录入自己的疑问或者意见。在讨论之前把提前一段时间把带标记的版本发送到客户手中的一个好处是，它能够让客户提前理解律师对此进行修改的背景。　

当客户和律师讨论完各自的意见后，下一步是将这些意见传达给对方。有两种方式可以考虑：一种是召集所有相关方及其律师（或仅各方律师参与）进行会议，当场提出和讨论所有的修改意见。另一种方式是事先准备一份修改版本，并将其提前发送给对方，以期在会议之前进行讨论。建议第二种方式比较有效。因为在首次提出意见的会议上，解决问题的可能性较小，因为对方不会在不了解所有修改内容的情况下在任何一个问题上做出让步。通过先提供修改版本给对方，使其有时间在会议前审查、考虑和讨论，之后再开会效率会提高很多。

如果客户参加首次会议，律师们其实更会想要进行另一次会议，讨论所谓的法律或起草要点：比如拼写错误、语法和文句表述，以及律师将在没有客户参与的情况下解决的要点。因为一开始就与各方客户直接面对面讨论这些问题，往往会导致客户脾气暴躁、互不让步，后面的事项就更难以推进。

在会议之前发出的修改版本由律师准备，修改的措辞同样要以友好性为出发点，并且它应该很容易被理解——对方可能对律师的观点有实质意见，但要让他们很努力才能理解律师的修改意见肯定是不妥当的。

只要有可能，修改的时候用“建议”的措辞，而不是强硬的语句。无论问题很复杂或差别微妙时，这一点尤其有效，因为起草初稿的律师通常在无意识地以特定方式通过条款的语言去引导解决问题的方式。当然，也不一定能保证对方完全接受律师的建议，但在很多情况下，对方要么直接参照律师的语言，要么把它作为修改的基础。此外，在表述条款的过程中，律师有可能通过积极思考意识到其他的相关问题，这是发散性思维的好处。　

然而，大多数协议在很难在一次修改的基础上就达成一致，经过多轮的讨论是很常见的。　

五. 律师作为调解人

律师的工作不仅仅是起草协议、帮助客户谈判，还要协助、协调协议生效所必须满足的各种条件，这是律师的工作。很多情况下，这些都是资历较浅的律师的主要职责。律师的组织能力、远见能力、勤勉和对细节的关注是胜任这些工作的必备素质。　

（一）陈述与保证

尽管确保对自身和业务的陈述正确是客户的最终责任，但这个过程却是通过律师密切参与从而使客户陈述正确的职责。　

A. 法律问题

某些陈述和保证本质上是法律结论的陈述。比如以下陈述，律师可能需要对此进行验证以确保其准确性：　

B. 确保客户进行适当审查

在为客户审查陈述条款的过程中，律师可能已经获悉陈述中需要披露的事实或情况，即使该陈述事项与法律无关，律师也应该仔细审查任何潜在的风险。　

在准备签署协议之前，客户应该仔细阅读和审查陈述条款。通常，客户内部的法务部门对上上述相关事实或情况最清楚，但如果律师对客户是否正确地审查了这些条款有任何疑问，律师仍应该与客户认真和详细地再沟通该陈述事项并得到客户最终确认。　

C. 准备披露表格

许多陈述事项可能需要用例外来对其加以限定。比如，在一笔国际融资交易中，借款人在贷款协议中陈述了其财务报表的准确性和完整性。然而，贷款人对借款人的财务报表提出了质疑，并声称借款人在陈述中夸大了其资产和利润，从而误导了贷款人的决策。这种情况下，借款人可以依据协议中的例外条款来辩护。以下是一个可能适用的例外条款：

• The borrower's financial statements reflect the impact of one-time or non-recurring events that may have a significant effect on its assets, profits, or financial condition.

• The borrower's financial statements have undergone changes beyond its reasonable control, such as acquisitions, mergers, or asset reorganizations.

• The borrower's financial statements are accurate and complete at the time of representation, but significant changes in its subsequent financial condition have occurred due to events of force majeure, legal or governmental actions, or other reasons.

• The borrower prepares its financial statements in accordance with applicable accounting principles, but these principles have undergone subsequent changes or are considered no longer applicable.

律师帮助借款人成功地引用了例外条款，并提供了相关证据和解释，证明财务报表的陈述在特定情况下不适用。这使得借款人能够成功抵御贷款人对财务报表准确性和完整性的质疑，并在后续谈判中取得主动权。

正如上面例子，律师可以帮助他的客户发现这些例外。在大多数情况下，律师的职责也是梳理这些例外并将它们纳入陈述例外。

为什么要使用表格的形式来披露陈述的例外，而不是直接将例外放入陈述条款中呢？如果只有一个或两个例外，后一种方法不影响整体的简洁，但在具有很多陈述条款的大型或复杂的协议中，当事人都希望将例外披露在特定表格中，并且最好是将其放在双方指定的位置。

将例外披露放在schedule（附表）中的另一个原因是，通常是非起草方对附表负责。比如，信贷协议下的借款人或收购协议下的卖方。因此，通常在非起草方（或其律师）的文档中，这些附表是作为一份单独的文件准备的，并在交易结束时作为协议的附件。

需要纳入表格的事实虽然是基于客户的自身情况，但是律师在此却有几个重要的作用：　

• 帮助客户了解所需披露的范围。披露的陈述内容将以客户可能需要律师协助才能理解的语言表述。比如，对于不熟悉法律语言的人来说，there is no litigation "that could reasonably be expected to have a material adverse effect" 这一陈述的范围可能不会立即清楚，因此他们可能会披露比实际需要更多或更少的信息。　

• 充当客户提供的原始信息的过滤器。客户提供的信息可能比需要的更详细或更不详细，或者在适当披露之前需要进行一些揣摩。比如，what if in response to a representation requiring disclosure of all capitalized leases the client produces a printout showing all of its leases, both capitalized leases and operating leases, and indicating the monthly required payments on each? 怎么做最好？将此信息以列表的形式呈现则可以避免导致错误的陈述，但最好将其缩减为仅陈述要求的内容。但如果所有无关信息都包括在内，另一方可以提出有关经营租赁或每月付款的信息不正确，该陈述被违反，即使这些信息并不无实质上的影响。无论如何，披露多于必要的信息也会导致风险隐患。律师不应全盘接受客户提交资料，并直接将其列入附表；而是应该仔细对其进行审查，并将这些原始信息转换为适当的披露。　

• 承担附表的更新和后续跟进。组织和处理表格是一项注重细节和耗时的工作。律师应该主动承担这项任务。当客户希望保持对是否符合附表描述内容的实时状态时，律师应该重视对附表描述内容的审核，以确保其内容准确，符合适用的协议条款，并且不会产生违反协议约定的重大实质性问题。^[7]

随着云技术的普及，将需要汇总的表格放在一个加密的在线共享文件夹是一个比较好的方法，与之前通过邮件分发给各方修改后再汇总的传统方法相比已经进步很多了。通过此种多方实时共享修改的方式可以降低简单汇总的错误和遗漏，同时也可以实时看到各方的进度和修改记录，对提供工作效率非常有帮助。　

（二）承诺条款

律师的职责是帮助客户理解协议中的承诺条款并让其履行协议中的承诺。与陈述条款相比，让客户充分理解承诺条款更具挑战性。陈述是对陈述作出之时真实的事实状况的确认和披露，而使承诺条款生效则需要让律师的客户预测签署该协议后会发生什么，以此来安排应对的灵活性。　

审查承诺条款的第一步是确保客户理解承诺条款允许或不允许做什么。千万不要高估客户充分理解承诺的范围，生意人对承诺做出错误的理解并不少见，这可能导致后续违约风险的隐患。最好的方法是在一起审查承诺条款时与客户进行沟通对话并做好书面记录甚至录音。当律师遇到可能产生问题的承诺条款时，应该向客户指出这些问题，并提出可能的解决办法。比如：

律师帮助客户理解承诺事项的真正含义，正确的做法是让他专注于定义的术语，而不是依赖于他对上述例子中“负债”含义的一般理解。例子中的律师还利用了他对客户业务的熟悉程度，帮助客户确定将来可能需要纳入考虑的问题。

当然，虽然有许多承诺条款需要律师和客户双方都给予相当程度的关注，但也有许多承诺条款不需要太多关注。一名优秀的协议律师必须培养的技能就是能够专注于可能给他的客户带来潜在风险的承诺条款。　

（三）交易结束的条件

律师有两个与协议条件有关的主要职能：谈判先决条件和确保先决条件得到满足。在很多情况下，客户会觉得协议的签署就意味着交易的结束，然而在很多情况下，在交易结束之前，还有一大堆文件要制作和完成。是否让一个先决条件纳入协议条款决定因素是满足该先决条件是否能够实现。如果一个先决条件不能满足或者满足的成本极其繁重、高昂、不符合惯例、或者根本就不能交付等，这都将导致另一方有权选择结束交易。主要有以下几种类型：

Ａ. 主观成交条件

当一项先决条件以允许另一方对该项条件是否得到满足需作出主观判断时，就会产生潜在的风险。比如：　

1. Seller shall deliver a bill of sale, in form and substance satisfactory to Purchaser.

2. Purchaser and Seller shall enter into a mutually satisfactory services agreement.

3. No material adverse change shall have occurred with respect to Lessee’s financial condition, as determined by Lessor in its sole discretion.

4. Shareholder shall have completed its due diligence review of the business, assets, contracts and financial condition of Company, and shall be satisfied in all respects with the results thereof.

下面让我们来看看如何修改这些条件，以使它们更加确定。

• Seller shall deliver a bill of sale, in form and substance reasonably satisfactory to Purchaser.

通过纳入合理标准，买方不能仅仅通过反对销售票据而选择不交易；它必须有合理的反对理由。当然，当事人可能对某项异议是否合理存在分歧，但就实际问题而言，对于像销售单据这样简单的文件，不太可能有很多争议问题。　

解决同一问题的另一种办法是强加一种更客观的标准：　

• Seller shall deliver a bill of sale, in form and substance customary for transactions of this type.

或者

• Seller shall deliver a bill of sale substantially in the form used by Seller in transactions of this type.

这些方法试图通过参考市场实践或当事人自己先前的实践来缓和条件的主观性。这里的目标是采用一种外部标准，而不是由当事人自行决定是否满足某一条件。　

对第2个例子的修改：　

• Purchaser and Seller shall enter into a services agreement substantially in the form attached as Exhibit 2.

就像在销售票据的例子中一样，如果服务协议不符合买方的喜好，最初的这个条件允许买方选择离开。另一方面，它也赋予了卖方同样的权利，但出于一般商业逻辑，我们假设卖方的目标是尽可能地将买方锁定。上述修改通过让双方提前同意服务协议的形式，为卖方实现了这一目标。一旦协议的形式以附件为样本，买方以后则很难以协议的形式不可接受的而选择离开。

对于第3个例子，有两个修改的方法：　

• No material adverse change shall have occurred with respect to Lessee’s financial condition, as determined by Lessor in its reasonable discretion.

• No material adverse change shall have occurred with respect to Lessee’s financial condition.

原表述给予了出租人最大的回旋余地，允许出租人单方面确定是否发生了重大不利变化。如果出租人以此为理由解除租赁协议，而承租人以不存在重大不利变化为由起诉违约，法官很大机会根据意思自治原则支持出租人，理由是该条款赋予了出租人完全的自由裁量权。^[8]

在第一个修改中，出租人的认定必须是合理的。如果出租人声称由于承租人的年销售额下降了0.05%而发生了重大不利变化，这是不合理的，何况下跌15%是否重大都存在争议｡法官的疑问是，如何确定出租人得出这个结论的理由是合理的。法官需要参考类似的租赁中其他理性出租人是否会认为这一个幅度的变化是否符合重大不利变化。

在第二个修改中，是否发生了重大不利变化不由双方当事人决定，可以理解为客观标准。但也会存在争议的空间，比如：如果出租人以该条款为由提出解除租约之诉，法官面临的问题就不是以一个理性的出租人认为是否构成重大不利变化为标准，而是承租人的财务状况是否实质上构成重大不利变化了。　

以上举例是如何将先决条件修改为减少依赖一方的主观判断。当然，对于要求满足的一方来说，条件越主观越好，除非在双方都有履行条件的情况下，律师则需要付出更多的努力为自己的客户谈判更有利于已方的条款。　

Ｂ. 尽职调查条件

让我们再来看看上面4个例子中的最后一个：　

• Shareholder shall have completed its due diligence review of the business, assets, contracts and financial condition of Company, and shall be satisfied in all respects with the results thereof.

本例的表述同样存在明显的问题：股东可以轻易地以在尽职调查中发现的任何事项都不令其满意为由而退出交易。在协议签订之前，如果一方没有完成对必要事实和问题的审查，他们通常会坚持进行尽职调查。另一方面，开放式尽职调查条件为对方创造了一种选择，即对方可以选择完成交易，也可以选择不完成交易。　

解决这个问题的一种方法是按照上面讨论的相同方式纳入一个合理性标准。也就是说，在尽职调查过程中发现的某些不令其满意的事项必须基于合理的标准。当然，对方也会有保留的强烈抵制，因为对方通常会不愿意争论什么是合理的标准。　

另一种方法是等到尽职调查程序圆满完成后再签署协议。但这种方法对另外一些交易并不适用，特别是在被尽职调查的一方需要尽快签署协议而完成交易的情形。比如要求提出收购的竞标者在其出价中必须提供融资承诺。通常，提供承诺函的贷款人会坚持进行全面的尽职调查，因为贷款人需要通过尽职调查来做足功课来才能完成内部的信贷决策。

这种情况下，如果尽职调查在协议签署时间节点已完成主要或关键的部分，则可以修改尽职调查的条件，以反映某些事项的尽职调查已在令人满意的基础上完成：　

• Shareholder shall have completed its due diligence review of the business, assets, contracts, and financial condition of Company, and shall be satisfied in all respects with the results thereof, provided, however, that Shareholder has reviewed and is satisfied with all of Company’s public debt indentures, employee benefit plans and employment agreements existing on the date hereof.

如果在签署了包含上述条件的协议后，股东发现其中一份债务契约被以不利的方式修改，或者在签署时没有提供所有员工福利计划或雇佣协议，该怎么办？这就是为什么上述类型的有限尽职调查条件通常会附加以下额外条件的原因：　

• Nothing shall have come to the attention of Shareholder in its continuing review of the business, assets, contracts, and financial condition of the Company that is material and adverse to the Company and that is additional to, or different from, the information available to Shareholder on the date hereof.

Ｃ．第三方交付

另一类可能造成无法达成协议的风险的先决条件是那些要求由协议当事人以外的第三方完成交付或行为。这类条件的一些例子（按难度递增）如下：　

1. Borrower shall have delivered certificates of insurance issued by its insurance  company or insurance broker setting forth a summary of casualty insurance on its property.

2. Mortgagor shall have received an appraisal from B&B Appraisal Company stating that the fair market value of the Property is not less than USD 10,000,000.

3. Employee shall have received consent from her current employer to the termination of her existing employment agreement.

第1个例子的表述比较中性。因为这种类型的凭证通常由保险公司或保险经纪人签发。这里所需要做的就是交付证书，而不是要求保险范围必须达到任何特定的标准。因此，律师在这里的首要任务是确保在交易结束时该条件确定能得到满足。律师需要与客户协调，确保尽早从保险公司或经纪人哪里获取保险凭证，这样就不会在最后一刻出现不确定性。经验不足的初级律师尤其要注意这一点。

第2种情况比较麻烦。有两个问题：如果A&B评估公司倒闭或由于任何其他原因为未能提供该评估报告怎么办？或者评估结果低于1,000万美元？对于这些问题中的第一个，适当的解决方法是参考“A&B评估公司或双方合理同意的其他估价师”或者最好是加入多几家与A&B评估公司相同资质的其他评估公司名单。第二个问题则没那么容易解决。如果此时交易的其他要素相应进行调整，抵押人愿意接受较低的评估价值。比如，估价报告降低到750万美元，但如果估价低于1000万美元，抵押贷款的利率就会增加或者降低借款金额。另一方面，如果1,000万美元的估值对于抵押人来说是绝对必要的，那么唯一的选择就是签署协议，并接受因评估低而无法成交的风险，或者从名单中选择其他评估公司。　

最后一个条件是第三方同意要求的一个例子。这种类型的条件对必须满足它的一方来说是最大的风险。为什么未来员工的现任雇主会同意员工跳槽？在这种情况下，现任雇主的自然反应是拒绝，或者问“理由是什么？”当然，也可能有缓和的因素，比如雇主可能本来就想辞退这个员工，或者该员工可能与现有雇主的管理层有很强的个人关系等。

确保涉及第三方行为或同意的条件能够得到满足的最佳方法是使用以下标准之一修改为：

• Employee shall have used its [reasonable] [best] efforts to obtain consent from her current employer to the termination of her existing employment agreement.

通过这种方法，条件不需要现有雇主的同意就可以交付，它只要求雇员作出一定程度的努力来获得同意。不管采用哪种标准，只要员工付出了必要的努力，无论是否成功，条件都会得到满足。^[9]

Ｄ．法律意见

对交易结束法律意见书的要求是一个特别值得提及内容。法律意见书是对与协议有关的法律结论的书面陈述。提出法律意见的先决条件不一定与交易相对方的要求相符。因为律师也不一定是否能满足对方所要求的法律意见是其所在律所能提供的法律意见，虽然参与本次交易过程的经办律师非常有动力提供本项法律意见。　

大多数律师事务所都有自己的内部审查流程和标准，毕竟该法律意见需要以所在律师事务所的名义出具。有时，交易双方律师可能对法律意见的范围持不同意见，因此很有可能由于双方律师无法形成共识导致无法出具所要求的意见。由于这些原因，要求提交令另一方及其律师“在形式和实质上都满意”的意见的结案条件可能无法履行。因此，在任何可能的情况下，建议事先协商好该法律意见的形式，并作为样本附上。此外，在签署协议和将意见书作为附件之前先完成所有必要的尽职调查，将有助于避免最后一刻的出现问题。比如，如果对交易协议的审查表明需要出具可能很难或不可能出具的法律意见书，那么被要求就此问题发表法律意见的律师如果在交易结束时而不是在签署交易协议之前发现了这一严重问题，将会很尴尬。因此，从经验的角度来讲，建议按上述样本的形式将法律意见书的初稿在签署交易协议之前提前在律师事务所内部得到审批人的同意。　

Ｅ. 满足成交条件

在谈妥了交易条件之后，各方律师都有责任确保满足客户有权要求对方履行的条件，并确认对方的条件是否已满足。有些客户的心态是一旦协议签署了，交易就完成了，而交割只是一种法律形式。所以，在交易的这个阶段，律师通过预见性、组织能力和对细节的关注来给客户带来最佳的服务。首先，这个过程的第一步应该是创建一个“交割清单”，列出所有交易文件和交割条件，指明团队中由谁负责以及它们的当前状态。这个清单为交割提供了路线图，通常由参与交易的团队律师共享。通过明确指定团队成员责任人，律师可以确保每个事项得到处理，不会遗漏任何关键细节。

交易双方的律师应以成交清单为指导，定期就交易条件的状况进行沟通。最后，清单是一个非常重要的工具，律师可以利用它来逐一核对每个交易文件的最终确认状态。　

某些交易条件是非常标准的。在许多涉及实体而非自然人的交易中，需要提供与实体存在和权力有关的文件。比如，公司作为一方的协议可能要求提供以下交易文件：　

• Certificate of incorporation, certified by the secretary of state of the jurisdiction where the corporation is incorporated.

• By-laws certified as accurate by the corporate secretary.

• Good standing certificate issued by the secretary of state of the state of incorporation, and certificates from other states indicating that the corporation is qualified to do business in such states.

• Resolutions of the corporation’s board of directors authorizing the transaction, certified by the corporate secretary.

•  Certificate of the corporate secretary certifying the signatures and titles of the officers who are signing the transaction documents.

准备和／或收集这些和类似的文件基本都是律师（通常是初级律师）的责任。尽管对这些项目的审查通常不会出现意外情况，但也有可能发生，任何问题最好尽早处理。比如，如果公司的章程要求特殊股东投票才能进行特定交易，或者如果公司章程要求指定的高级管理人员签署某些协议，那么这些问题如果早些时候发现就比较容易解决。　

综上所述，主观条件和需要第三方交付的条件是两个潜在的交易条件陷阱。律师应优先考虑在交易结束前尽早满足这些条件。比如，如果其中一个条件是另一方必须收到一份令人满意的环境报告，律师应该确保报告正在准备中，并且一旦准备好，就及时审查，确保对方对报告感到满意。永远不要被动地等到预定的截止日期才了解到有某项交易条件还没有满足。　

Ｆ. 交易结束证明书

证明书是由个人签署的文件，可以是以个人身份签署，也可以是作为协议一方的官员签署，主要是陈述一种事实。

经常被作为交易结束条件要求的证明书是由一方的高级管理人员签署的证明书，声明协议中该方所作的陈述是真实且准确的，作用在于如果该陈述是不真实的，在协议下将会有相应可行的救济措施；另一方面，出具证明书的一方（个人，即使以实体的官员身份）出具该形式正式的文件，会促使该个人对所证明的事项进行更加认真和细致的审查。

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注释：

[1] 负债覆盖率，指借款人在一定时期内所获得的净收入与其还债额度之比。

[2] 贷款生命周期覆盖率，指借款人在贷款期间内所获得的净收入与其每期应付的贷款本息之比。

[3] 流动比率，指借款人流动资产与流动负债之比。

[4] 总负债与股东权益比率，指借款人的总负债与股东权益之比。

[5] 利息覆盖率，指借款人净收入与其利息支出之比。

[6]  EBITA是一种财务指标，代表企业在计算税前、利息、折旧和摊销（EBITDA）后的净收入。EBITA代表的是企业在其主要经营活动中获得的净收入，不包括非经常性项目和财务支出，因此通常被视为企业的真实利润水平。

[7] 一个例子是披露显示，在资产出售交易中出售的所有资产都受到债权人担保银行借款的约束。因此这不仅仅只是披露，而且卖方还必须安排在成交前解除该限制。

[8] 所有的协议都受隐含诚信契约的约束。如果出租人声称有重大不利变化，法官可能会发现违反了这一默示契约，而实际上根本没有不利变化。

[9] 可参阅后续有关reasonable best efforts章节更详尽阐述