定义（Definitions）条款-跨境交易合同审查实务(四)

关于定义 

在法律实践中，律师需要特别注意重要术语的准确定义，或者说，用词精准是律师最有力的武器之一，特别是在私人法律实践领域，尤其在协议起草过程中是最需要注意的。一个不准确的术语定义可能会引起不必要的争议。因此，在定义重要术语的过程中，不仅可以增加达成共识的可能性，还可以确保术语在协议中得到正确反映。此外，定义术语的使用还可以提高协议前后文意思的一致性，减少不必要的重复介绍工作，因此非常有必要。作为专业的法律工作者，律师们需要时刻留意并精确定义重要术语，以确保客户获得最佳的法律服务。 

一、定义放在哪里? 

通常，定义主要两种方式包含在协议中。一是放在单独的章节中定义，二是放在文本本身中，如下句所示：

In this Agreement, "Facility Agreement" refers to the Credit Facility Agreement and its schedules, which together with the schedules shall be deemed to form part of this Agreement.

在本协议中，“授信协议”指《授信协议》及其附件，其自身及其附件应视为组成本协议的一部分。

在上述定义中，术语“授信协议”已经被下划线标记，以便协议当事人在阅读协议时可以清晰地识别该术语的定义。 

较短的协议通常会在正文中直接定义术语，而不是单独设置定义部分。但这种方法的缺点是读者需要查找术语的定义，尽管可以通过对定义的术语进行下划线标记或斜体/粗体设置，帮助读者找到隐藏的定义。对于采用这种方法的任何长度的合同，都应该至少在协议的前面设置一个阅读清单，以指明定义条款的部分或页码，方便读者更容易地查找。 

当有多个相关合同使用许多相同的定义术语时，这些定义有时会包含在一个附件中，附加在每个合同中，并通过引用将其纳入其中。这就避免了对其中一个协议中定义的更改导致与另一个相关协议中的相应定义不同的风险。杠杆租赁和项目融资交易协议经常使用这种方法。 

二、定义的目的是什么？

在协议中反复使用的术语或概念，应该分离出定义，并确保每次使用时都赋予相同的含义。 比如在常见的商业物业租赁协议中，根据《中华人民共和国物权法》的规定，出租人在签订商业物业租赁协议时，应该对所出租的物业是否存在任何权利负担做出明确陈述。一个典型的陈述例子是：

This property is legally owned by the lessor, and there are no guarantee, mortgage, seizure, detention, lease, transfer, inheritance or other restrictive rights or encumbrances on this property, nor any third party claims to this property." 

本物业系出租人的合法所有，该物业上并不存在任何担保、抵押、查封、扣押、租赁、转让、继承等限制权利或权利负担，亦无第三方对该物业提出权利要求。

这样的陈述可以让承租人清楚地了解物业的权利状况，避免出现不必要的风险和争议。 

但在协议后面的条款中，还存在以下约定: 

The lessor shall not establish, cause or allow any guarantee, mortgage, pledge or other encumbrances on the leased property.

出租人不得在租赁物业上设立、导致或允许存在任何担保权益、抵押权、质押或其他权利负担。 

这两个约定存在不一致，可能是无意的，但却可能会引起解释问题。前面的约定涉及查封、扣押、租赁、转让和继承，而后面的约定则不涉及。如果在成交时（作出陈述时）没有涉及标的物业的查封、扣押、租赁、转让、继承和维修，但随后产生了这些情况，是否违反了约定，因为后面的约定中并没有包括这些条款？另一种解读是，协议中出现的“权利负担”一词是否足以广泛包括查封、扣押、租赁、转让和继承？如果不是的话，为什么这些情形被又被包含在前面的条款中？

显而易见的解决方法是，为这两个约定中使用的“权利负担”设立一个明确的术语。当然，作出陈述和签订协议时对“权利负担”进行分别的表述也是可以的，比如起草者在两个条款中使用了相同的术语。但这种方法会存在一定的争议，即对一个条款的更改可能不会被当然适用于另一个条款。为了避免这些出现问题，定义一个重复出现的术语才安全又有效。 

三、如何进行定义？

实务中，并没有硬性规定应该如何来定义。比如将“权利负担”定义为“老虎”，理论上是可以的，但这却是一个让人觉得莫名其妙的定义。相反，定义如果可以达到当协议的当事人看到第二或第三次提到“权利负担”时，不太需要回到定义中去理解她正在阅读的内容。所以，提高协议的用户友好性是如何定义要达到的第一个目的。 

在跨境融资或交易的法律文件中，通常会使用术语来定义文件中的一些重要条款，这些条款在文件中经常被提到。例如，在信贷协议中，这些术语可能包括多数贷款人、借/贷款、利率、到期日、担保人、还款、违约和法律适用等。而在跨境并购交易协议中，一些例子包括卖方和卖方、尽职调查、披露时间表、清算、知识产权和法律适用等。使用普遍理解意义的定义术语的好处是，让有经验的交易当事人可以快速理解所引用的内容，而不必每次都要翻到定义部分去理解。当然如果有疑问，再回到定义部分查看也是可以的。为了提高协议的易用性是如何定义的第二个目的是。 

如果某个术语没有传统的定义，最好的做法是在协议中对其进行清晰而明确的定义，以确保读者可以准确理解其含义。这就是定义的第三个目的：简单明了，避免过度技术性的语言和术语。例如，在一份涉及跨境交易的协议中，可能涉及到一个叫做“可逆合并”的术语，该术语并没有传统的定义。为了确保读者可以理解这个术语的含义，可以采取以下定义：

"Irreversible merger" refers to a merger between a company or entity and another company or entity, in which if certain predetermined conditions are not met, both parties can decide to revoke the merger and restore themselves to their original state, as if the merger never occurred.

“可逆合并”是指一个公司或实体与另一个公司或实体进行的合并，在该合并中，如果某些预定条件不被满足，则双方可以决定撤销该合并，并将各自恢复为原来的状态，就好像合并从未发生过一样。 

最后，在创建定义名称时应避免表述冗长，应尽量简短易读和易记，但要注意规范化。例如在一份涉及跨境投资的协议中，可以定义“投资方”为“在协议中作为投资方列明的个人或实体”，这个术语简短明了，易于理解，且在整个协议中保持了规范性。一个反面的例子是，在一份跨境投资协议中，将“本公司”定义为“公司名称下属的所有子公司及附属机构”，这个定义过于冗长，不易理解，且容易产生混淆。可以修正为将“本公司”定义为“公司名称”，这个定义更加简洁明了，而且没有歧义。若需涵盖所有子公司和附属机构，可以在定义部分另外进行说明。这样不仅易于理解和记忆，也可以降低术语的误解和争议可能性。

四、嵌套定义 

“嵌套定义”是指在跨境融资协议中，将某个定义嵌套在另一个定义中，以便在协议中引用。例如，一份跨境融资协议可能会定义“重大不利影响”（MAE），并将其嵌套在“重大不利变化”（MAC）的定义中。这种嵌套定义的目的是为了使协议更加清晰和易于理解，同时也可以避免在协议中重复使用相同的定义。

一个例子是，一份跨境融资协议可能会将“财务报表”定义为“借款人根据美国通用会计准则编制的财务报表”，并将其嵌套在“财务指标”（Financial Covenants）的定义中。这样，在协议中引用“财务指标”时，就可以直接使用“财务报表”的定义，而不必再次重复定义。

通过使用嵌套定义，跨境交易协议可以更精确地描述各种交易条件和术语，从而有助于避免歧义和纠纷。 

五、避免定义中的实质性要求 

在跨境融资协议中，“定义中的实质性要求”指的是定义条款中所列举的内容，如果这些内容没有被满足，将会对协议的执行产生实质性影响。换句话说，定义应该明确说明其适用范围和具体含义，不应该涉及实质性的要求，而应该只涉及定义本身的描述。

起草者可以通过以下方式避免出现“定义中的实质性要求”：

• 定义中使用“包括但不限于”或“包括但不仅限于”等词语，以便在协议中引用更广泛的概念，而不仅仅是定义中列出的内容。例如，在定义“财务报表”时，可以使用“包括但不限于借款人根据美国通用会计准则编制的财务报表”。

• 定义中使用“合理的”或“合理地认为”的词语，以便在协议中引用更加灵活和主观的概念。例如，在定义“重大不利影响”时，可以使用“合理地认为可能会对借款人业务、财务状况或经营成果产生重大不利影响”。

• 定义中使用具体的数字或百分比等词语，以便在协议中引用更加具体和明确的概念。例如，在定义“财务指标”时，可以使用具体的数字或百分比来描述该指标。

以下是一些典型条款及其解释：

• 财务报表：应当包括借款人根据美国通用会计准则编制的资产负债表、损益表和现金流量表。

• 财务指标：借款人应当维持其有形净资产不低于5000万美元。

• 重大不利影响：指可能会对借款人业务、财务状况或经营成果产生重大不利影响的任何事件、情况或变化。

例如，在跨境融资协议中，定义债务人的概念时，可以使用以下定义：

Obligor means any borrower or guarantor under the Agreement.

债务人是指协议项下的任何借款人或担保人。

这个定义明确了债务人的范围和含义，并没有涉及实质性的要求。而如果定义为“债务人必须具有一定的信用评级”，就涉及了实质性的要求，不太适合作为定义。

最后，在定义中使用一些模糊的术语，例如“充分”、“必要”等，也能够避免对于定义中实质性要求的包含。例如，在跨境融资协议中，对于“贷款用途”的定义，可以使用较为模糊的术语，例如“用于借款人正常经营活动所必需的支出”，而将对于“贷款用途”的具体解释和规定放在协议的其他部分中。