美国试图对TikTok的限制 (二) : 国会收到的立法建议和考量

本报告根据Congressional Research Service (CRS) 于2023年3月28日发布的《Restricting TikTok (Part II) Legislative Proposals and Considerations for Congress》全文翻译并注释

2023年3月28日

本文是对最近美国试图监管视频共享应用TikTok的评论文章第二篇。第一篇介绍了由美国政府部门主导的限制TikTok在美国存在和运营的法律背景。本文则继续分析国会收到的设立新的机构以限制TikTok的提议，以及需要面临和解决的宪法及其他相关法律问题。

立法提案

在政府部门的推动下，第118届国会的一些议员就是否需要新的立法来解决面临TikTok所带来的国家安全问题展开了辩论。第117届国会于2022年12月14日通过立法，颁布了《禁止在政府设备上使用TikTok法案》^[1]，要求将该应用程序从政府部门的信息技术系统中移除。拜登总统于2022年12月29日签署了该法案。而第118届国会的几项立法提案则采取了影响更深远的行动，比如授权或要求政府部门限制涉及TikTok的交易，从而可能导致该应用在全国范围内被禁止。

授权或要求禁止TikTok的立法趋势

虽然每个法案背后都有特定的立法意图，但这些法案的总体目标却是一致的，如删除《国际紧急经济权力法》（IEEPA）^[2] 规定的总统法定权力的例外。这些新提出的立法旨在解决在上一篇评论《美国试图对TikTok的限制（一）：国会立法背景》中的法律依据问题，因为有两家法院据此例外规定禁止了特朗普政府于2020年8月发布的行政命令（2020年命令），即在全国范围内禁止TikTok。与之有相同意图的立法包括如《避免*国***利用互联网监控、压制言论自由并影响他人，以及算法学习等国家威胁行为法案》^[3]。

删除IEEPA例外规定和增加新权限：一些将删除IEEPA例外的提案还将为政府部门提供超出IEEPA的新权限和义务。例如，《保护个人数据不受外国对手侵害法案》^[4] 将授权总统援引IEEPA，并对某些外国实体滥用社交媒体应用程序实施签证限制，《阻止外国实体在社交媒体上针对青少年的行为法案》^[5] 将授权IEEPA采取行动，对指定公司雇用的外国人实施签证限制，并要求指定公司雇用的美国公民根据《外国代理人登记法》注册为外国代理人，《阻止美国科技对手法案》^[6] 将允许总统使用IEEPA的权力，同时赋予财政部长新的权限，禁止与有意向受*国拥有、控制、管辖或影响的公司提供受美国管辖人员的敏感个人数据的各方进行交易。

非基于IEEPA的审查机制:：一些提案将创设与IEEPA无关的新机制，以审查交易的国家安全风险。例如，2023年的《阻止外国实体在社交媒体上针对青少年的行为法案》将要求联邦通信委员会（FCC）发布规则，禁止总统指定的某些实体进入应用商店，并要求互联网服务提供商阻止指定实体接收互联网服务。《限制存在风险安全的威胁信息和通信技术法》^[7] （以下简称“限制法案”）将授权两个新的非基于IEEPA的国家安全审查制度。限制法案援引了上一篇评论《美国试图对TikTok的限制（一）：法律历史和背景》一文中讨论的两个现有审查制度：信息和通信技术与服务（ICT）供应链规则（以下简称“供应链规则”）和美国外国投资委员会（CFIUS）规定。与供应链规则不同，该法案拟议的审查ICT交易的流程不依赖于IEEPA的基本权限，因此不受IEEPA的例外限制。《限制法案》还将为政府部门创设一个类似于CFIUS的新程序，以审查外国对手在ICTS公司的持股（或投资）。需要注意的是拜登政府官员对该法案表示支持。

相关立法的趋势

虽然上述讨论的提案将授权采取可能导致在全国范围内禁止TikTok的行动，但并非每一项与TikTok相关的提案都包含直接禁止该应用程序。2023年3月23日，在众议院能源和商务委员会^[8] 举行的与 TikTok首席执行官的听证会上，部分国会议员讨论了通过扩大数据隐私保护框架、对更广泛的实体适用更严格的隐私保护来限制 TikTok潜在的国家安全风险。一些议员建议，第117届国会提出的《美国数据隐私和保护法》^[9] 可以成为迫使TikTok加强数据隐私保护的一个立法途径。其他立法提案如通过对某些类别的个人数据实施出口管制，对个人数据的跨境转移设置新的限制等。另外还有一些提案，如果某个应用程序被美国政府设备禁止使用，或与*国或*国***有一定联系，或允许*国或*国***访问美国用户数据，则公司必须向美国用户发出通知。也有一些提议强制算法透明度，以解决*国和*国***对TikTok视频推荐方法影响的担忧。最后，还有一些提案要求在指定的地域限制TikTok存在，比如在大学校园内。

国会的考量

当国会通过立法允许以国家安全为由监管私人商业交易时，需要充分论证是否违宪和是否与现有法律规定相冲突，以下内容将对此进行分析。鉴于TikTok的受欢迎程度及其作为促进个人表达和信息交换的平台的作用，有以下几个需要解决的问题。

一、宪法第一修正案

对用于个人表达的媒介进行监管可能会违反宪法第一修正案中关于对个人言论和结社的保护条款。在挑战特朗普政府对TikTok限制的诉讼中，以及在挑战对微信应用程序进行类似限制的单独案件中，原告指控政府部门关闭这些言论平台违反了第一修正案。如果一项法规专门针对的是某一个传播媒介，而不是笼统地监管发布此类应用的该行业企业，就可能引发上升至宪法性审查——特别是如果有证据表明政府是因为某一个平台的观点或其承载的言论类型而针对该平台。即使一项法规针对的是某一平台的非表达性行为，如果该非表达性行为可以视为言论，也可能引发对违反第一修正案的担忧。例如，伯曼修正案^[10] 为 IEEPA增加了信息材料的例外条款，以回应政府部门扣押国会认为受第一修正案保护的杂志和书籍。

美国境外的外国公司不享受第一修正案规定的权利，而在美国境内单独成立的组织可享受第一修正案的保护。 此外，最高法院长期以来一直承认美国公民有权接收国外的信息和观点。 美国的 TikTok和微信用户也质疑了特朗普政府的限制措施，提出了他们自己接收和分享内容的权利。

假定某一特定法规广泛地影响到受监管平台上的所有言论，而不是仅针对特定观点或内容，法院也可能会通过一项称为中间审查的方式来审查是否违反第一修正案。这一宪法审查标准适用于内容中立的法规，或只是在许可性行政行为中附带限制言论的法规。该审查标准通常要求政府证明该特定法规“促进了重要或实质性的政府利益”，且该等利益“与对言论自由的压制无关”，并且“对所谓的第一修正案项下自由的附带限制，不超过对促进上述利益至关重要的程度”。 法院还可能会询问该项法规对于受影响的言论是否“为交流预留了充分的替代渠道”。

审理微信禁令的法院得出的结论是，这些限制可能未能通过中间审查。法院承认政府在国家安全方面的重大利益，或者说在这个问题上，法院有时更尊重政府的政治考量。尽管如此，法院得出结论，设置这种限制并不一定等同于实现这一利益，并指出“与完全禁止相比，明显替代方案也可以是例如禁止在政府设备上使用微信……”或者采取其他措施来解决数据安全问题。”采取中间审查措施的法院必须仔细审查政府的提供证据，以确保“所述的损害是真实的，而不仅仅是推测的，并且该法规实际上将以直接和实质性的方式减轻这些损害。”这一审查在很大程度上取决于立法背景，国会可能会考虑是否在立法记录中加入证明这些因素的证据。

二、正当程序

国会还需要考虑与TikTok相关的立法提案是否给与对方提供了足够的保障，以遵守正当程序的程序性标准。当一个主体被剥夺受法律保护的财产权时，第五修正案的“正当程序条款”要求美国提供政府行动通知和给予该主体充分的抗辩机会。正当程序条款保护适用于进入美国领土并与美国建立实质性联系的外国个人和实体。举一个相关的例子，某联邦上诉法院认为，总统在根据CFIUS（美国外国投资委员会）程序命令一家中国公司剥离收购之前，需要向受影响的公司提供其做出决定所依据的非机密信息，以及让其做出回应的机会。当国会通过立法而不是通过司法或行政程序直接影响财产权时，正当程序标准可能会有所不同。比如从立法技术角度来讲，在程序上是可以表述为“所有应有的程序”。

三、征用条款

诉讼当事人有时会辩称，美国对跨境交易和投资的限制违反了美国宪法第五修正案的征用条款，该条款禁止美国在不给予公正补偿的情况下将私人财产用于公共用途。征用条款适用于对财产的实际取得，也适用于严重限制财产所有人权利以致上升到管制征用程度的管制行动。在外国行为人主张宪法权利的情况下，征用条款保护与美国有实质联系的外国个人和实体，包括那些在美国的财产被联邦政府征用的个人和实体。从现有的案例来看，虽然对基于IEEPA而对政府的征用行为提出诉讼的挑战在基本都没有取得胜诉，但这些原告仍然在继续提出诉讼。 例如，在TikTok对2020年行政令的挑战中，该公司提出，特朗普总统讨论过，如果将TikTok出售给一家美国公司，美国买家就必须向财政部支付一笔款项，这相当于间接确认了这是一笔违宪的收购。但这一点最终没有出现在法院的意见中，因为法院的裁决重点是对基于IEEPA的解释问题。

四、剥夺公权法案 ^[11]

剥夺公权法案条款也是针对TikTok相关立法中讨论的一个话题。这一条款禁止国会在未经司法审判的情况下利用立法来判定有罪和施加惩罚。正如本文所探讨的，关于该条款是否适用于对外国公司执行的现代经济限制，仍有几个尚未解决的问题。在最近的两次司法挑战中，法院认为，限制与中国华为和俄罗斯卡巴斯基实验室交易的立法没有违反《剥夺公权法案》条款，因为这些法律旨在保护美国安全，而不是惩罚私人行为者。

五、其他法律考虑

除了基于宪法方面的考量外，国会还可能考虑立法提案种如何操作限制TikTok的程序和法律问题。下面列举一些比较热点的问题。

（一）司法审查

国会可以考虑通过立法，限制或简化对其制定的任何新的交易限制方面的权力提出挑战的司法审查。现有的一些法规并没有限制了对类似限制的司法审查，建议将施加限制的决定从《行政程序法》（APA）^[12] 或一般的司法审查中豁免。一些法律要求将法律挑战提交给特定的法院——通常是美国华盛顿特区巡回上诉法院（D.C. Circuit）^[13]，因为它熟悉涉及机密信息案件的特殊程序。在与TikTok相关的法案中，《限制法案》（RESTRICT Act）将司法审查限制在“违反宪法或违反明确强制性法定命令”的行为上，并赋予华盛顿特区巡回法院对这些案件的专属管辖权。

（二）机密和其他敏感信息

为应对司法挑战，国会可考虑规定法院在诉讼中如何处理机密和其他受法律保护的信息。外国投资委员会（CFIUS）法规就是简化程序的一个例子。它规定，如果法院认定行政记录中的机密信息或其他受保护信息对解决法律挑战是必要的，该信息必须以单方面和非公开的方式提交（即只有法庭可以查阅），并封存以使其不能被公开。外国投资委员会（CFIUS）法规还免除了美国在使用根据1978年《外国情报监视法》（FISA）获得的信息时向美国人发出通知的法定要求。

（三）保密与信息自由法

当国会制定新的程序来审查私人商业交易时，它可能会寻求在该程序中的公共利益与私人实体对保密的期望之间取得平衡。现有的一些国家安全审查制度禁止政府披露在审查过程中收集的各方私人信息，除非适用例外情况。外国投资委员会（CFIUS）的法律部门提供了更严格的保密措施，声明在其审查过程中提交的材料不受《信息自由法》^[14] 的限制，而没有例外。在各种提案中，《阻止美国科技对手法案》对国会提出了一些特殊的保密要求，而《限制法案》总体上纳入了外国投资委员会（CFIUS）的保密标准和《信息自由法》豁免。

（四）指明TikTok

另一个讨论的话题是，立法是否应该指明TikTok这个名字。TikTok是否在法案文本中被指明，可能与对《剥夺公民权利法案》的挑战有关，这是政府针对该公司进行惩罚这一更广泛论点的一部分。如果国会通过立法确定TikTok对国家安全构成威胁，这个问题也可能在正当程序的背景下出现。第118届国会的一些提案明确将TikTok列入一组被明确的限制交易的实体中。其他法案提到了TikTok，但没有规定该法案的限制适用于它；相反，另一些提案则需要总统决定该法案的条款是否适用于该公司；第三类提案是建立交易审查框架，行政部门可以将其解释为包括TikTok，但不会在立法文本中提及该公司。

（五）国会监督

国会可以考虑各种选择，确保其了解政府部门在实施任何法律的行为，并能够对其进行有效的监督。例如，《禁止在美国设备上使用TikTok法案》将要求政府部门就该法案的实施情况提供机密简报。另一个例子是《阻止美国科技对手法案》，该法案要求总统与指定的国会委员会共享有关该法案实施的信息。《阻止美国科技对手法案》还提议，通过要求总统回应指定委员会关于确定特定个人或实体是否受法案制裁和限制的请求，促进国会更大程度的参与。

————————————————————————————————————

注释：

[1] （No TikTok on Government Devices Act），该法案要求管理和预算办公室为执行机构制定相关内部规章制度，即要求将TikTok和其开发商的任何后续应用程序从机构信息技术（例如设备）中删除，除了执法活动、国家安全利益和安全和研究人员所需。

[2] (International Emergency Economic Powers Act, IEEPA)，即《国际紧急经济权力法》是一部联邦法律，授权总统在宣布国家紧急状态以应对任何外国对美国的威胁后，对国际商业进行监管。该法是美国许多制裁和出口管制条例的基础。该法于1977年颁布，并在2007年进行了修订，加大了对违法者的惩罚力度。总统在使用IEEPA的权力时，必须与国会协商并向其报告。

[3] (The Averting the National Threat of Internet Surveillance, Oppressive Censorship and Influence, and Algorithmic Learning by the Chinese Communist Party Act, ANTI-SOCIAL CCP Act, H.R. 1081/S. 347)，该法案于2023年2月9日被提出，目的是为了保护美国人免受某些外国敌对势力使用当前或将来可能控制的社交媒体公司来监视美国人、收集敏感数据或传播影响力宣传、宣传和审查的威胁。

[4] (The Protecting Personal Data from Foreign Adversaries Act, H.R. 57)，该法案于2023年1月9日被提出，该法案授权对代表某些外国国家或实体从事用户数据盗窃的软件进行制裁和其他禁止。总统可以监管或禁止使用从事窃取或未经授权传输用户数据的软件的交易，以及向（1）共***国家，（2）中****，（3）外国对手，或（4）支持恐怖主义的国家提供这些数据。总统还可以对那些未经授权将用户数据传输到*国政府或*国***可以访问的位于*国的服务器的软件开发者和所有者实施签证和财产封锁制裁。国务院应向国会报告关于微信或TikTok是否属于某些条例和禁令的对象，包括本法案规定的条例和禁令。(微信和TikTok是由*国的公司开发的软件程序）。

[5] （The Stopping Attempts by Foreign Entities to Target Youths on Social Media Act, SAFETY on Social Media Act of 2023, S. 872)，该法案于2023年3月16日被提出，该法案旨在确定受到特定外国实体影响的社交媒体实体，并采取措施保护美国免受此类实体影响，以及其他目的。

[6] （The Deterring America’s Technological Adversaries Act, DATA Act, H.R. 1153)，该法案要求联邦采取行动，保护美国人的敏感个人数据，特别注重禁止将这些数据转移给受*国影响的外国人士。《国际紧急经济权力法》（IEEPA）授权总统监管各种商业交易，并封锁受美国管辖的外国拥有的财产和资产。IEEPA的一项豁免（即伯曼修正案，参阅注释10）阻止了总统对信息和信息资料的监管。该法案规定，敏感的个人数据不属于IEEPA的豁免监管的信息或信息材料。该法案要求财政部发布指令，禁止美国人与任何在知情的情况下向任何受*国影响的外国人士提供或可能转移受美国管辖的敏感个人数据的人进行任何交易。该法案还对与联网软件应用有关的某些交易制定了新的制裁措施。例如，总统必须对任何有意经营、指导或交易受*国管辖的联网软件应用程序的外国人实施制裁，并且有理由相信该软件已经或可能被用于促进或有助于中国的军事、情报、审查、监视、网络或信息运动。总统必须确定是否存在合理的理由来断定特定实体（如TikTok）符合法案规定的标准，以适用财政部的指令或实施制裁。

[7] （The Restricting the Emergence of Security Threats that Risk Information and Communications Technology Act, RESTRICT Act, S. 686)，该法案要求联邦采取行动，以确定和减轻外国对信息和通信技术（ICT）产品和服务（例如，社交媒体应用程序）的威胁。它还规定了对违反该法案的民事和刑事处罚。具体而言，商务部必须识别、威慑、破坏、预防、禁止、调查和减轻涉及信息和通信技术产品和服务的交易，（１）任何外国对手（如*国）在其中有任何利益，以及（２）对美国国家安全或美国人的安全构成不当或不可接受的风险。此外，商务部必须确定并向总统提交任何对美国国家安全或美国人的安全构成不适当或不可接受的风险的涵盖性持股（例如，股票或证券）。如果总统确定该持股构成了这种风险，总统可以强制撤资或以其他方式减轻与该持股相关的风险。商务部可以（１）指定任何外国政府或政权为外国对手，如果确定该外国政府或政权从事了长期的或严重的不利于美国国家安全或美国人的安全和保障的行为，以及（２）取消这种指定。商务部在作出或取消指定前必须通知国会；这些行动将受到国会的反对。该法案概述了（１）执法机制，包括司法部的行动；以及（２）对违法行为的民事和刑事处罚。

[8] 美国众议院能源和商业委员会（House Energy and Commerce Committee）是美国众议院的一个委员会，主要负责监管和制定有关能源、通信、消费者保护、环境、医疗保健等方面的立法。该委员会成立于1795年，是美国历史最悠久的委员会之一。该委员会的职责包括监督和制定有关贸易、工业、能源、通信等方面的立法，以及监管联邦通信委员会、环境保护署、食品和药品管理局等联邦机构的工作。这个委员会还负责监管和制定有关医疗保健、药品安全、食品安全等方面的立法，以保障公众健康和安全。此外，该委员会还负责处理有关能源政策、气候变化、环境污染等方面的立法，以推动可持续发展和环境保护

[9] （the American Data Privacy and Protection Act, ADPPA）H.R.8152是由众议员弗兰克-帕隆（Frank Pallone）于2022年6月21日提起的一项众议院法案。据介绍，如果该提案在众议院、参议院和行政部门获得通过，这项两党立法将为生活在美国的每个人提供全面的联邦数据隐私保护。

[10] （Berman Amendment），该修正案由加州代表民主党众议员霍华德·伯曼（Howard Berman）于1988年提出并通过，后以其名字命名而来，主要规定了“信息材料豁免”，以此限制总统直接或间接监管信息或信息材料的进口或出口的权力，无论传输的格式或媒介如何，也无论 信息或信息材料仅供个人或商业用途。信息材料被认为包括书籍、杂志、视频、音乐、电子信息、照片、绘画、雕塑和其他艺术品。 1994年对此进行了修订，以包括电子媒体。

[11] （Bill of Attainder）是美国宪法中的一个条款，指禁止国会或州立法机关通过立法方式对个人或特定群体进行惩罚。这个条款的出现是为了避免政府滥用权力，不公正地对待个人或群体，确保他们在不受政府滥用权力的情况下获得公正的对待。在美国的司法实践中，《Bill of Attainder》的适用范围非常广泛，不仅适用于刑事案件，也适用于民事案件和政治案件。

[12] （The Administrative Procedure Act）是美国联邦法律，于1946年通过，是美国行政程序法的重要法律基础，旨在规范联邦政府机构的行政决策和行为。该法规定了联邦政府机构在制定、修改、实施行政行为时所应遵循的程序和规则，以确保政府机构行政行为的合法性和公正性。该法律规定的程序包括公告、听证、证据收集、决策、上诉等环节。

[13] 华盛顿特区巡回上诉法院（United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit）是美国联邦巡回上诉法院之一，负责处理来自华盛顿特区的联邦法院和各个联邦机构的上诉案件。该法院成立于1893年，是美国联邦法院体系中历史最悠久的法院之一。该法院由11名法官组成，其中包括首席法官和10名巡回法官，任期终身。法院的审判程序分为书面审判和口头审判两种形式，法院一般每月举行一次口头审判。该法院是美国联邦法院体系中非常重要的一个法院，其审判涉及的领域包括环境、能源、通讯、金融、劳工、公共利益、国家安全等方面。

[14] （Freedom of Information Act, FOIA）是一部联邦法律，它赋予任何人从美国政府机构获取记录的权利，除非这些记录受到九项豁免中的一项保护。该法于1966年由约翰逊总统签署，并经过多次修订。该法旨在使政府更加透明并对公众负责。