先决条件(Conditions Precedent)-跨境交易合同审查实务(三)

先决条件概述

规定一方在合同项下有义务在履约之前或交割发生之前必须满足的要求的条款称为先决条件。跨境交易协议中常见的如政府审批，对于跨越多个国家的交易，可能会接受不同国家的政府部门的审批如对外投资备案（FDI）或者外商投资备案（ODI），在跨境融资业务中还会涉及股权或不动产抵押登记备案等手续。

一般来讲，先决条件通常与合同的履行紧密联系，因为如果合同一方未能满足其条件，则相对方有权利不履行合同。下文将详细介绍一些有关先决条件的常见条款，但需注意的是先决条件根据合同的不同类型仍会有很大的差异，不能一概而论。在促使交易完成的协议中，先决条件条款约定了哪些文件必须交付以及在交易完成时/后必须采取哪些其他的行为。

影响交割时间的先决条件（Conditions Precedent, CP）

一份协议在协议生效的所有先决条件均得到满足的情况下同时签署和交付，即为同时交割。一份协议已签署和交付，但先决条件直至一段时间后才得到满足，此时将会导致延迟交割。

上述两种交易的主要区别在于，后一种的先决条件与前一种的先决条件相比，需律师通过更加小心谨慎的谈判。在延迟交割中，先决条件表述中的任何不确定性、单方面决定权、主观性或模糊性都可以使一方有理由声称条件未得到满足并放弃交易。比如一项股权交易协议包含买方履行购买义务的下列先决条件：

The Seller shall have delivered to the Purchaser the Target’s financial statements for the quarter ending September 30, 2001, and such financial statements shall be satisfactory to the Purchaser in all respects.

卖方应向买方交付目标公司截至2020年9月30日的季度财务报表，该等财务报表应在各方面令买方满意。

这一条件赋予了买方单方面的权利，即可以提出对9月份的财务数据不满意而不交割。假设买方想要退出交易，因为自该股票购买协议签订之日起经济形势一直处于低迷状态，但却没有相应条款赋予买方因该经济低迷原因而退出交易的权利。因此，上述与财务报表有关的宽泛条件可以被买方用作不完成交易的借口，即使目标公司的数据并没有明显令人失望。

作为解除合同的后决条件（Conditions Subsequent, CS）

交易条件往往经过激烈的谈判，因为它们可能使一方或双方有机会退出交易。每一方都希望尽量减少其必须满足的条件，同时也希望向另一方强加条件以满足其自身对交易的商业和法律方面的考虑。

例如，一项股权交易协议的先决条件条款以如下表述开头：

The Purchaser’s obligation to purchase the Shares shall be subject to the prior satisfaction of the following conditions precedent:

认购方购买股权的义务以下列条件已经提前获得满足为前提：

后附一份买方要求的所有事项的清单，其中最重要的是交付所购股权。其他事项可能与商业相关：例如，交付目标公司的财务预测，以及与目标公司的供应商进行令人满意的面谈。另一些事项则涉及法律问题，例如目标公司存续的证明以及交付法律意见书。

买方购买股权的义务取决于每一项特定条件的事先满足。卖方如果未能满足任何一项条件，买方通常就拥有放弃交易的合法权利。协议通常要求协议双方满足一系列条件，因此，如果一方未能满足对另一方适用的条件，另一方可以免于履约。 在其他情况下，只要求一方满足先决条件就可以迫使另一方履约，其中最值得注意的是债务融资协议，在这种情况下，贷款人的履约行为仅仅是提供资金。

未能满足某一先决条件一定会导致合同终止吗？通常情况下不会，有权终止合同的一方并不会终止合同，反而会利用这一条件展开新的谈判，迫使另一方做出让步。比如，如果未满足的先决条件是被收购的公司在交割前三个月内必须有最低数额的现金流，那么买方可能会坚持要求降低收购价，以使其可以豁免该条件并继续进行收购。

常见条件

不同类型的合同需要不同的先决条件，一些先决条件对于某些类型的交易来说是常见的。在特定交易的情况下，还需要满足一些特定的条件来解决特定的问题。一方如果拥有明显的谈判优势，就有可能通过在成交前要求一系列条件的满足来迫使其交易相对方铤而走险。

比如跨境融资业务中，境外第一笔提款（Utilisation） ^[1]前的先决条件通常包括以下一些资料或文件：

境外债务人（Obligors） ^[2]基础文件：

• 经见证的设立文件。通常会要求签约实体提供其设立证明、章程或其他组织文件的复印件，并由其设立所在司法辖区的官员或该实体的管理人员核实其准确无误。

• 董事会决议副本或摘要（extracts）、股东会决议等。

• 确认本项借款和担保的总金额不超过已签署或承诺的对其有约束力的借款和担保总额

• 股权结构图

• 董事成员名单

• 押记登记簿（Register of Charges）^[3]

• BVI公司注册处签发的存续证明（a Certificate of Good Standing） ^[4]

• BVI的注册代理人出具的董事在职证明（a Certificate of Incumbency） ^[5]

融资文件（Finance Documents）：

• 融资协议（Agreement）

• 费用函（Fee Letter）

• 赔偿和承诺契约（the Deed of Indemnity and Undertaking）

• 位次契约（The Deed of Subordination）

担保文件（Security Documents）：

• 账户托管押记（the Accounts Charge） ^[6]

• 股权押记（the Charge Over Offshore Borrower Shares）

• 股权押记（the Charge Over Onshore Borrower Shares）

交易文件（Transaction Documents）：

• 租赁合同（用于抵押的境内商业物业）

• 指定物业管理公司的合同

法律意见书（Legal Opinions）：

• 新加坡法律意见书

• BVI法律意见书

• 香港法律意见书

• 中国法律意见书

其他文件和证明（Other Documents and Evidence）：

• 诉讼文书送达地址证明和所有融资协议指定的诉讼文书代收人

• 财务审计报告原件

• 指定日期出具的，并以贷款行为出具对象的资产估值报告

• 提款日前出具的现有贷款和担保被清偿和解除的证明（置换原有贷款）

• 还款准备金账户已开立并且借款人已将不少于最低还款保证金（Debt Service Reserve Account, DSRA）已存入还款准备金账户

• 所有融资和担保协议项下应付的印花税、登记费用、公证费及其他费用融资应付所有费用均已支付

• 贷款行认为需要的其他文件

重要条件（Further Conditions Precedent）如：

• 债务人不存在仍在持续的违约，拟发放的贷款也不会导致任何违约，并且未发生实际控制人的变更；

• 债务人已做出或被视为做出的陈述在所有重大方面均是真实的。

满足条件的时间

许多合同都将满足条件的时间约定为交割的时候。例如，股票证券的非公开发行将规定在所有先决条件都满足的时候发行证券。但需要多次履行的合同可能为每次履行事件规定不同的条件。例如允许多次提款的循环贷款协议中约定每笔提款需提前多少个工作日向贷款行出面提出申请和单笔最低提款金额要求等。该等协议将就首次提款规定了一套完整的提款条件，此外还规定借款人在每次提款时必须满足的一套单独的（通常期限较短）条件。许多合同规定，如果一方履行义务的所有先决条件在某一特定日期（有时也称为最后期限“drop-dead date“)没有得到满足或豁免，则该方可以终止合同。

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注释：

[1] 如果该融资项下的贷款是可以循环提款的。

[2] 通常指借款人和所有保证人。

[3] 根据BVI公司法，BVI公司如果将其财产质押给他人，该等质押通常根据一份质押契据（Deed of Share Charge）设立，需要进行两个层面的登记，分别为：（1）根据BVI公司法第162条，在公司的质押登记册（Register of Charges）进行内档登记（private registration），且在质押出现变化后14天内登记变化情况（“私人登记”）；（2）根据BVI公司法第163条，在BVI 公司注册处（BVI Registrar of Corporate Affairs）的Register of Registered Charges进行公开登记（public registration）（“公开登记”）。

[4] 也称信誉良好证明。BVI公司通常公司信息隐秘，不对外供公众公开查询，因此，如何知道一家BVI公司目前的存续状态怎样，是否还在公司注册登记册上，是否缴清政府费用，就需要向BVI政府申请存续证明。

[5] BVI公司董事在职证明，也叫注册代理人证明，或构架书，英文Certificate of Incumbency。由于BVI实行注册代理人制度，公司注册处将一部分职责授权给注册代理人，其中就包括注册代理人作为发起人向注册处申请注册，负责保存公司董事股东信息。由于BVI信息隐秘，这些信息都是不对外供公开查询的，但是某些情况下需要提供这些信息，那么就需要向注册代理人申请出具incumbency。

[6] 类似账户托管协议，即债务人或担保人以其在贷款行开立的日常经营收入（如商场租金收入）结算账户质押给境内贷款行，日常的支出由境内贷款行按照融资协议约定进行审核后给予提取。