Covenants和Undertakings-跨境交易合同审查实务(二)

 1.  关于Covenants

在商事交易合同中，"covenants" ^[1]是指合同中的一种法律条款或承诺，通常涉及各方在交易过程中的义务、责任和限制。这些承诺可以是双方协商的，旨在确保合同的执行和交易的顺利进行。"Covenants" 可以涵盖很多不同的方面，包括但不限于以下几个方面：

• 付款和履行义务：合同中的 covenants 可以规定每一方需要在特定时间内支付款项或履行特定的任务、责任或义务。这可能包括产品交付、服务提供等。

• 保密性和机密性：商业合同可能会包含关于信息保密和非披露的 covenants。这些规定确保合同各方不会将涉及交易的敏感信息透露给第三方。

• 竞业限制：某些合同中可能会包含竞业限制条款，限制一方在合同终止后一段时间内在特定地区从事与合同相同或相似业务。

• 合作和支持：合同可能要求一方在合同执行期间提供合作和支持，确保交易的成功实施。

• 知识产权和许可：在技术或知识产权相关的合同中，covenants 可能规定双方在知识产权许可和使用方面的权利和义务。

• 终止条件：合同可能会规定在特定条件下可以终止合同，以及各方在终止时的义务。

• 法律遵守：covenants 还可以要求各方遵守适用的法律、法规和行业标准。

• 保证和陈述：合同中的某些 covenants 可能涉及各方就特定陈述或声明的真实性和准确性作出保证。

总之，"covenants" 在商事交易合同中代表了合同各方在交易过程中的一系列承诺和义务，这些承诺有助于确保合同的有效执行并维护交易的公平性和合法性。值得指出的是，合同中的 covenants 的具体内容会根据合同的性质、各方的协商和法律要求而有所不同。

承诺通常可以分为以下三类：

• Affirmative Covenants（肯定性承诺）：这类承诺要求合同各方采取特定的行动或履行特定的义务。它们表达了各方同意采取的积极行动，以确保合同的顺利执行。例如，合同可能要求一方按时提供所需的材料或文件，或者按要求进行必要的审查和确认。

• Negative Covenants（否定性承诺）：这类承诺限制合同各方在特定方面的行为，通常是为了保护交易的利益或确保特定条件得到满足。这些承诺阻止了各方从事特定的竞争行为或采取可能损害交易的行动。例如，合同可能会包含不得在特定地区从事竞争业务的限制。否定性也称为限制性承诺^[2]，因其限制或禁止特定行为。

• Financial Covenants（财务性承诺）：这类承诺涉及合同各方在财务方面的义务和限制。这些承诺通常用于确保交易中涉及的金融方面的条件得到满足。例如，贷款协议中可能会包含财务比率（如债务与资产比率）的限制，以确保借款人的财务状况保持在可接受的水平。

这些类别帮助区分了 "covenants" 在合同中的不同作用和类型。具体在合同中使用哪种类型的 "covenants" 取决于合同的性质、交易的需求以及各方的协商。

1.1  以下是在一个跨境融资交易中的Financial Covenants：

The undertakings in this Clause 19 (Financial Covenants) remain in force from the date of this Agreement for so long as any Secured Obligation is outstanding under the Finance Documents, or any Commitment is in force.

本第19条（财务契约）中的承诺自本协议之日起生效，在融资文件项下的任何有担保债务尚未偿还或任何承诺仍有效的期间内持续有效。

具体来讲，在跨境融资交易协议中约定Financial Covenants（财务性承诺）的原因如下:

• 保护贷款方权益：财务契约要求借款人需达到或保持某些财务指标要求，如资产负债率、流动比率等。这可以保证借款人的偿债能力，减低违约风险，保护贷款方权益。

• 强化借款人自律：财务契约的约束力促使借款人加强财务管控，保持良好的信用记录，以获取未来融资。这有利于借款人自律和可持续发展。

• 约束双方行为：明确约定财务契约，约束贷款方不得随意提高要求，也避免借款人通过变更会计政策等方式规避约定。

• 构成违约事由：财务契约违反可构成违约事由，贷款方可宣布提前收回贷款本息。这是对借款人的有力约束。

• 符合监管要求：跨境融资存在汇率波动等风险。规定财务契约有利于监管方核查和控制风险，符合监管要求。

设定适当的财务契约，可保护各方权益，对跨境融资交易的安全至关重要。但也不能过度设限，应根据具体情况制定合理条款。。

1.2  与信用有关的Covenants

Debt Service Coverage Ratio

(a) The Borrower shall ensure that the Debt Service Coverage Ratio shall not at any time during any Testing Period be less than 1.5:1.

(b) ln the event of any breach of the financial covenant set out in paragraph (a) above, the Borrower shall (and shall procure that the Onshore Borrower will), within 30 days of the earlier of:

(i) the Facility Agent or the Onshore Lender (as applicable) giving notice to the Borrower and/or Onshore Borrower (as applicable); and

(ii) the Borrower and/or Onshore Borrower becoming aware of such breach,

prepay the Loan in accordance with Clause 7.5 (Voluntary Prepayment of Loan) and the amounts outstanding under the Onshore Facility (in each case, whether in whole or part thereof (but subject always to Clause 20.33 (No Full Prepayment or Repayment of Onshore Facility))) together with the amounts referred to in paragraph (b) of Clause7.7 (Restrictions) in the order of application set out in Clause 30.5 (Partial Payments)such that immediately following such prepayment, the Debt Service Coverage Ratio is not less than 1.5:1.

Consolidated Tangible Net Worth

The Consolidated Tangible Net Worth shall not at any time during any Testing Period be less than SGD50,000,000.

偿债保障倍数

(a) 借款人应确保在任何检测期内的任何时间，偿债保障倍数都不得低于1.5:1。

(b) 如果违反了上述(a)段所列的财务契约，则借款人应(并促使境内借款人)在以下两者较早发生之日起30天内：

(i) 贷款代理人或境内贷款人(如适用)向借款人和/或境内借款人(如适用)发出通知；以及

(ii)借款人和/或境内借款人意识到该违约。

依据第7.5条（贷款的自愿预付）和境内融资协议的未偿还金额（无论是全部还是部分（但始终受限于第20.33条（不得全部预付或偿还境内融资）））以及第7.7条(b)段所述金额，按照第30.5条(部分付款)所列的顺序偿还，以使偿债保障倍数立即恢复到不低于1.5:1。

合并有形净值

任何检测期内的任何时间，综合有形净值都不得低于5,000万新元。

Financial Covenants（财务性承诺）要求债务人定期保持一定的财务基准，以解决信用问题。这些基准的设定是为了在债务人遇到财务困难的前期发出一个“早期预警信号”。从贷款人的角度来看，上述段落中的Covenants具有以下合理之处：

• 偿债保障倍数要求可以保证借款人有足够的盈利能力和现金流来偿还债务。1.5倍的要求符合行业标准。

• 明确偿债保障倍数违约的补救措施，要求借款人在30天内通过预付贷款来纠正违约状态。这可以及时修复借款人的偿债能力。

• 规定了综合有形净值的最低要求，可以避免借款人资产负债率过高或者资产被虚增的风险，保证具备一定净资产作为债权支持。

• 5,000万新元合并有形净值的要求根据借款人的规模来看已足够合理，不至于对其正常运营构成过度约束。

上述Covenants条款明确具体，容易监测，且对违约情况作出合理约定，有助于贷款人控制风险。

1.3  Covenants Exception（例外）

通常，对于Negative Covenants（否定性承诺）的谈判模式，举例如下：

• 贷款人希望尽可能广泛地设置Negative Covenants，限制借款人进行任何可能危及债权的行为。

• 借款人则希望Negative Covenants的范围仅限于真正必要的限制，避免对公司运营造成不必要的约束。

• 对重要 Negative Covenants（如不得设置担保、不得进行关联交易等），借款人可争取在一定条件下的例外情形。

• 对一般业务中的Negative Covenants（如不得处置重大资产、不得改变业务性质等），借款人可争取更高的约定限额。

• 借款人也可以争取在Negative Covenants中增加“不合理违反”的免责条款，作为一定的灵活性。

• 如果违反Negative Covenants，借款人可争取合同约定较长的补救期限。

• 对于贷款人的某些过度要求，借款人也可以提出替代条款以实现双方平衡。

• 在谈判中，双方都应考量对方的合理业务需求，寻求一个既保护债权又不过度限制借款人的均衡结果。

我们重点讨论如何设定Covenants例外，下面举一个Covenants Exceptional Items:

"Exceptional ltems" means any exceptional, one off, non-recurring or extraordinary items or any material items of an unusual or non-recurring nature which represent gains or losses including those arising on:

(i) the restructuring of the activities of an entity and reversals of any provisions for the cost of restructuring;

(ii) disposals, revaluations, write downs or impairment of non-current assets or any reversal of any write down or impairment; and

(iii) disposals of assets associated with discontinued operations

“契约承诺例外”是指任何特殊的、一次性的、非经常性的或非普通的项目或任何不寻常或非经常性的重大项目而产生的利得或损失，包括由以下情况引起的：

(i) 重组某个实体的活动及任何重组成本拨备的转回；

(ii) 非流动资产的处置、重估、减值或减值转回；以及

(iii) 与终止经营相关的资产处置。

1.4  例外的类型和条款技术：

如果对Covenants设定例外情况，通常有以下几种类型：

• 事先许可（Prior Consent）：如果获得贷款人预先书面同意，可免于遵守某项Covenants。这给了贷款人对例外情况的控制权。

• 特定金额门槛（Monetary Threshold）：如果超过了协议中约定的特定金额门槛，才需要遵守Covenants。这为较小规模的正常业务留有空间。

• 重组例外（Reorganization Exception）：公司内部重组可免于受限于某些Covenants。这为公司战略调整留有空间。

• 法律强制例外（Legal Requirement Exception）：如果违反是因法律强制要求导致，可免于视为违约。这避免了法律冲突。

• 不合理违反（Non-Material Breach）：如果违反对债权影响不大，可免于视为违约。这留有一定弹性。

• 补救期（Cure Period）：违反后给予一定补救期来纠正，可避免违约责任。这可给予缓冲时间。

需要注意的是，例外条款不应过于宽泛，应适度设置以达平衡。

分拆（Carveouts）和篮子（Baskets）都是设定Covenants例外情况的常用技术。

• 分拆（Carveouts）

是指无须遵守某项Covenants的明确例外情况。例如“正常经营业务范围内的资产处置不受限制”。它将特定类型的正常业务活动排除在Covenants限制之外。

• 篮子（Baskets）

是指可在协定的特定金额范围内进行某些受限制的活动。例如“一年内可处置总资产不超过100万美元”。它为某些受限制活动设定一个数量或金额的上限。

区别在于:

分拆完全排除对某些活动的限制，而篮子允许在限额内的活动。分拆针对某类型活动，而篮子提供一个总量控制。

上面举的Covenants Exceptional Items就属于“分拆（Carveout）”的例外。

从该条款的表述来看，设定这种例外的作用是将产生特殊收益或损失的各类事项从财务Covenants的约束中完全排除出去，主要有以下考虑：

• 这些被排除的项目都属于一次性的特殊事项，其利得或损失对正常经营的判断没有参考意义。

• 若将这些特殊项目计入财务Covenants的约束，可能会扭曲对公司实际经营和财务状态的判断。

• 一些特殊损失也可能是公司重组必要之举，如果过度约束可能会阻碍公司采取必要措施。

• 适当排除特殊项目可以让财务Covenants更准确反映公司的正常经营状况。

• 但排除的项目和范围还需适度，过广的排除可能产生新的漏洞。

总体来说，这种例外对排除特殊项目影响，使财务Covenants聚焦正常业务是合理的，但例外范围仍需审慎制定。这需要在保护债权人利益与留给企业经营灵活性之间适当平衡。

以下是一个篮子（Baskets）条款的例子：

The Borrower may incur additional Indebtedness during any fiscal year in an aggregate amount not exceeding US$5,000,000 without the prior written consent of the Lender, provided that such additional Indebtedness is incurred in the ordinary course of business of the Borrower.

借款人在任一财政年度可在不超过500万美元的总额内增加额外债务，无需贷款人事先书面同意，前提是该等额外债务是在借款人正常业务过程中发生的。

这一条款的意思和运用分析如下:

• 设置了借款人在任一会计年度可额外承担的债务总额上限为500万美元。

• 500万美元的年度债务增加限额是一个合理数额。

• 要求该新增债务是在正常业务过程中发生的。

• 通过设定年度新增债务限额这个“篮子”,简化了新增债务的审批流程。

• 一旦超过年度限额,未经批准的新增债务将违反Covenants。

• 该设计实现了对债务增加的合理控制，同时也提供一定灵活性。

所以，这是一个使用篮子技术的标准条款，达到了平衡债权人利益和企业需求的效果。

分拆（Carveouts）和篮子（Baskets）在以下情形下容易被混淆：

当一个条款试图同时实现分拆和设置篮子时，就很可能造成歧义。

例如以下条款：

The Borrower may incur up to $5 million Indebtedness in the ordinary course of business per fiscal year, excluding Indebtedness incurred for working capital purposes."

借款人在每个财政年度的日常业务过程中可产生最高500万美元的债务，但不包括为流动资金目的产生的债务。

这一条款混合使用了分拆和篮子技术：

• 设置了年度新增债务的数量篮子上限为500万美元。

• 但又从中分拆出了为流动资金目的所产生的债务。

这就造成了歧义——那500万限额是否包括为流动资金借入的债务。

要避免这种混淆，更清晰的写法是将分拆和篮子分成两段表达:

The Borrower may incur Indebtedness in an aggregate amount not exceeding US$5,000,000 per fiscal year in the ordinary course of business. The foregoing restriction shall not apply to any Indebtedness incurred by the Borrower for working capital purposes.

借款人可以在日常业务过程中每财政年度累计产生不超过500万美元的债务。前述限制不适用于借款人为流动资金目的产生的任何债务。

修改后的表述：

• 第一段明确设置了年度新增债务的数量篮子上限为500万美元。

• 第二段则单独明确指出上述限制不适用于为流动资金目的借入的债务。

将两种技术明确分开表达，避免了它们的适用范围混淆，使整个条款的意思表达更为清晰准确。

这种分段表达的写法，可以成为在起草包含多种Covenants技术的合同条款时的一个好参考，以避免引起不必要的歧义。

1.5  对违反Covenants的补救

当借款人违反贷款合同中约定的Covenants时，合同中通常会规定补救措施，主要包括以下方面：

• 通知义务：要求借款人在发生违约后及时通知贷款人，以免错过补救期限。

• 补救期：允许借款人在收到违约通知后有一定期限（如３０天）来纠正违约状态。这可避免贷款人过早采取强硬措施。

• 采取补救行动：借款人需在补救期内采取行动（如减少资产，增加资本等）来修复违约情况。

• 豁免：如果借款人及时完成补救，可以获得违约责任豁免。

• 补救失败的后果：如果期限届满仍未补救成功，贷款人可宣布违约并执行救济条款。

• 限制重大违约的补救：对严重违约如欺诈行为，可不给予补救机会。

合理的补救机制兼顾借款人与贷款人利益，值得在编撰贷款合同时予以考虑。当出现违约时，明确的补救程序也有助于双方有序解决问题。

以下是两个补救条款示例：

• 跨境融资交易场景

In the event the Borrower breaches any Financial Covenant, the Borrower shall within 30 days of notification of such breach take actions to cure the breach. If the Borrower fails to cure the breach within the 30-day period, the Lender shall be entitled to declare an Event of Default.

如果借款人违反任何财务契约，则借款人应在收到该违约的通知后30天内采取行动补救该违约。如果借款人未能在30天期限内补救该违约，贷款人有权宣布违约事件的发生。

评述：明确给予30天补救期，并清晰约定补救失败的后果，保护了贷款人权益。

• 跨境并购交易场景 

If the Target Company commits a breach of wany Compliance Covenant between signing and closing, it shall have 20 days after the Purchaser's notice of breach to cure such breach to the Purchaser's reasonable satisfaction. If not cured, the Purchaser may terminate this Agreement.

如果目标公司在签署协议后至交割期间违反任何合规契约，则目标公司应在买方发出违约通知后20天内以合理并令购买方满意的方式补救该违约，否则，买方可以终止本协议。

评述：合理设置较短的20天补救期，但缩小了补救标准，给予一定灵活性。

2.  关于Undertakings

Undertakings^[3] 在概念上可追溯至英国普通法中的“契约”（covenant）概念，是指合同一方向对方作出的承诺或保证。它通常只约束作出承诺的一方，要求其在合同期限内或之前遵守一般行为要求或达到某些标准。

2.1  Undertakings与Covenants在合同法里有些细微的区别：

• 概念上，Undertakings指合同一方作出的一般承诺或保证，范围较广；而Covenants指合同中具体的条款或约定，范围较窄。

• Covenants通常是具体明确的约定，例如维持某个财务比率等。而Undertakings可以是概括性的承诺，例如承诺遵守所有适用法律。

• 英美法系合同中，Covenants指双方的权利义务，Undertakings强调由一方作出的承诺。

• 跨境交易中，Covenants多出现在贷款协议，Undertakings则多用于并购协议。

• 违反Covenants通常直接构成违约；而违反Undertakings则根据协议约定处理。

• 然而两者界限不十分明确，注意其在不同合同和法律体系中也有不同习惯。

总体上，Covenants和Undertakings都属于合同中的承诺条款，但Covenants较为具体和明确，Undertakings则较为概括和宽泛。区分两者对精准表达合同条款意思仍有帮助。

2.2  undertaking虽然在概念上源于covenant，但在英美法的发展过程中，它逐渐从covenant中分离出独立的概念和适用场景：

• 历史上，covenant指涵盖了承诺、保证、约定等更广泛的合同构成要素。

• 而undertaking逐渐专门用在一方的承诺上,尤其是不太正式、概括性的承诺。

• covenant变成表示合同正文的具体条款，而undertaking则是指对方的一般承诺。

• 在不同类型的合同文件中，covenant和undertaking的使用也各自侧重，undertaking较多用在非正式或附属文件中。

• 从合同履行角度看，违反covenant可直接引致合同违约，但undertaking的效力较弱。

• undertaking逐渐发展出自己的适用场景，如保险、公司承诺函等。

• 现代合同法已经明确区分两者的不同概念内涵和用途。

• 但两者作为合同要素仍有重叠，也存在灰色地带。

综上，可以看出undertaking的分离是英美合同法的演变过程，使其概念和功能更加明晰化。这为商事合同的发展提供了便利。

2.3  历史上，也确实有些因为undertaking和covenant概念区分不清而产生的知名案例：

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• Lister v Romford Ice Co (1957)：这个英国案例中，法院就签署的文书到底属于covenant还是undertaking产生了分歧。

• Re Pinang Land Finance Co Ltd (1965)：这个马来西亚案例中，法院也对当事人的undertaking性质作出讨论。

• Film Finance Corp Ltd v Comer Homes Group Ltd (1997)：这个案例中，承诺的性质被各方争论，法院最后认定其为undertaking。

• 澳大利亚Rapana v Dick (2001)案例：法院就合同文本中的undertaking是否具有法律约束力作出判决。

• 新加坡PNG Co Ltd v Singapore Telecoms Ltd (2002)案：法院区分并解释了covenant和undertaking在争议合同中的区别。

这里重点介绍一下新加坡PNG Co Ltd v Singapore Telecoms Ltd (2002)一案，根据法院判决书的内容，它对covenant和undertaking在争议合同中的区分进行了以下解释：

• covenant通常指合同正文中的明确规定，涵盖了当事人的权利和义务。违反covenant会直接导致合同违约。

• undertaking则是一方作出的承诺，通常不构成合同正文的一部分，而是在附属文件中。其法律效力不如covenant。

• 在本案合同中，covenant主要出现在合同条款，undertaking则在签约过程中的承诺函中。

• 虽然承诺函采用了“本公司承诺”的说法，但其性质仍应理解为undertaking,而非covenant。

• 违反承诺函中的undertaking不应视作自动违约，应看具体情况处理。

• 本案中，承诺函的法律效力不如正式签署的合同条款covenant。

• 所以，即使承诺函的内容与实际情况有出入，也不构成合同违约。

通过这个案例,可以清楚看到法院是如何具体分析和裁判covenant与undertaking的区别的，也展示了二者区分的重要性。这对合同实务非常有指导意义。

2.4  具体到合同条款的起草形式上，虽然很多时候表述都是“A shall ......”，但体现在章节或条上却是有明确的区分，比如在跨境融资交易合同第19条是Financial Covenants，第20条是General Undertakings，第21条是Property Undertakings，Financial Covenants上面已做介绍，下面介绍一下General Undertakings的主要内容：

• Authorizations - 授权

• Compliance with Laws - 遵守法律

• Anti-Corruption Laws - 反腐败法律

• Anti-Money Laundering Laws - 反洗钱法律

• Sanctions - 制裁

• Application of FATCA - FATCA的适用

• Pari Passu Ranking - 同等条件同等对待

• Negative Pledge – 否定承诺

• Disposals - 处置

• Merger - 合并

• Preservation of Assets - 保全资产

• Insurance - 保险

• Intellectual Property - 知识产权

• Conduct of Business - 开展业务

• Books and Records - 账簿和记录

• Taxation - 税收

• Change of Business & Ownership - 业务和所有权变更

• No Amendment to Constitution - 不得修订章程

• Financial Year-End - 财务年度结束

• Environmental Compliance - 环境合规

• Environmental Claims - 环境索赔

• Acquisitions - 收购

• Joint Ventures - 合资企业

• Loans and Guarantees - 贷款和担保

• Financial Indebtedness - 融资债务

• Transaction Security - 交易担保

• Further Assurance - 进一步确保

• Dividend and Shares - 股息和股票

• Collection Account and Debt Service Reserve Account – 结算账户和还款保证金账户

• Accounts - 账户

• Hedging - 对冲

• Subordination and Assignment of Loans - 次级和贷款转让

• No full Prepayment or Repayment of Onshore Facility - 境内融资不得全额预付或偿还

以下是对抵押资产的Undertakings：

• Title - 产权

• Maintenance and Lettings - 维护和出租

• Property Manager - 物业管理人

综上，可以看出Undertakings在合同条款运用上是非常广泛的。

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注释：

[1] "covenant" 这个词源自古英语，最初的意义是 "a coming together, agreement, or promise"，意味着人们在一起达成的协议、合同或承诺。它可以追溯到拉丁语的 "convenire"，意为 "to come together"，以及 "con-"（一起）和 "venire"（来）两部分组合而成。随着时间的推移，"covenant" 这个词在英语中的意义逐渐演变，特别是在宗教和法律上的使用上。在宗教领域被用来表示神与人类之间的盟约，特别是在圣经中有关上帝与人类之间的约定。在法律领域特指契约或协议。在英美法中，Covenant指契约的条款,尤其是不动产契约中的承诺条款。在商事交易合同中,Covenant常用于借款人向贷款人作出的承诺，保证在贷款期间遵守某些行为以保障贷款人权益。

[2] （详见跨境交易合同模块的构建（十）：《商业交易合同中的关键构成要点剖析》第3.3章节）

[3] “undertaking”源自英美普通法体系，尤其英美合同法。undertaking在概念上可追溯至英国普通法中的“契约”（covenant）概念，指当事人之间的承诺。undertaking一词明确出现于16世纪的英国法律文件中，用来表示承诺或保证。17世纪起，undertaking在英国法律用语和契约中被广泛使用。19世纪中期，undertaking的合同法概念已完全成熟并普及。进入20世纪，undertaking作为重要的合同构成要件被英美法延续和发展。今天，undertaking仍是英语系国家和地区合同法中的核心概念之一。undertaking通过英美法对各国合同法的影响，也被引入到世界各地的商事合同中。undertaking在跨国商事合同范本及交易文件中得到规范化。