陈述(Representations)和保证(Warranties)的风险规避-跨境交易合同审查实务(一)

前言

跨境融资或并购等交易中，法律文件是保障整个交易顺利完成的基础。因在境外发生，这些交易文件大多数会选择适用英美法，并以英文版本方式签署，这些文件涉及到各项法律流程或手续，并且大多页数长达几十页，内容庞杂且充满法言法语。英美法对于商事领域的规则在多年的实践中，已形成了一套成熟的交易规则，这套规则如同语言有其自身严密的逻辑，很多已经成为国际上普遍认同的交易惯例。作为从事非诉业务的跨境交易律师，需在实务中不断积累经验才可以真正掌握这些知识，才能在交易过程中“有理、有据、有节”地同卖方沟通，赢得交易对手的尊重，在保护自身权益的同时达成交易。

1.  概况

在起草和审核合同的实务中，无论合同的类型或标的如何，某些种类的条款却具有相同的功能。我们把这些条款称为合同的基本组成部分。从事合同类非诉业务的律师必须掌握这些基本组成部分的基本内容和作用，这些基本组成部分是：

• 陈述 - Representations

• 保证 - Warranties

• 承诺 - Covenants

• 先决条件 - Conditions Precedent

• 违约救济条款 - Default and Remedies

• 定义- Definitions

合同中的哪些条款不属于这一类呢？约定合同内容的条款在这里被称为“操作性条款”。例如，一项出售企业资产的合同的操作性条款包括对资产的描述、购买价款的计算和支付方式以及转让的程序等。仅包含这些操作性条款的资产出售合同是一份非常简短的文件，虽然在法律上可强制执行，但无法涉及到买方和卖方关心的许多其他重要的问题。比如如果标的资产存在买方直到交割时才发现的重大问题，该怎么办？即使存在问题，仅包含操作性条款的合同却仍要求买方购买该标的资产。又比如如果卖方在交割前对资产造成损害，又该怎么办？这都将会导致同样的结果。而这些问题都是基础条款，即陈述和保证、承诺、先决条件、补救性条款和定义中须涉及的问题。

2.  陈述和保证的由来

陈述（Representations）和保证（Warranties）这两个术语最早出现和形成的是在英美普通法的合同法领域。具体而言，陈述这个概念可以追溯到英国普通法中的＂representations＂，最初适用于保险合同法，后来扩展到各类合同。保证概念来源于＂warranties＂，表示在销售合同中卖方对品质的承诺，这成为保证的起源。19世纪中期，英国的案例法中对这两个词语的区分和适用趋于明确。20世纪早期，美国的《统一销售法》^[1]和第一代《合同重述》^[2]则吸收这一概念。现代合同法将其扩展到各类合同，成为基本条款。英美以外地区后来吸收借鉴了这一概念到本地合同法，联合国国际货物销售合同公约也采用了这两个概念，可以说陈述和保证作为合同法上的两个关键术语，现已成为合同法的通用的概念。

3.  陈述和保证的概念

在合同的订立过程中，双方当事人通常会对某些与交易相关的事实状况作出描述或陈述，这在法律上被称为“陈述（Representations）”。当一方对某一关键事实作出肯定的承诺时，这一承诺则构成“保证（Warranties）”。陈述与保证这两个概念在普通法系的合同法中有着细微但重要的区别。陈述指一般性的事实描叙，其效力相对较弱，仅要求陈述者作出陈述时相信其为真实。而保证则是对某一重要事实的确定性承诺，其效力更强，要求被保证的事项在整个合同期内持续为真。违反保证将导致严重的法律后果。在订立及履行合同过程中，明确区分陈述和保证，正确使用其相应条款，对于恰当表达双方意思表示，平衡各方权利义务，防范合同纠纷尤为关键。因此，在英文合同文本中，在陈述和保证内容的标题对应其专业术语Representations和Warranties。

4.  陈述和保证的区别

关于合同中的陈述和保证，在当前普通法主要国家的法律实务中还存在一些争议点，比如：

• 陈述和保证的区分标准是否明确，实务中仍存在不同的判例。

• 预售广告中的陈述是否应自动成为合同保证仍有争议。

• 保证的默认免责条款效力范围的确定也没有明确的判断标准。

• 关于陈述与保证违反的救济补偿范围和方式也存在分歧。

• 在跨国商事合同中如何处理不同法系对陈述和保证的不同规定也比较复杂。

• 在电子商务环境下，点击“同意”的形式是否自动构成保证承诺也存在分歧。

• 消费者保护法对消费者合同陈述和保证的效力也有特殊规定。

虽然基本原则相对清晰，但在具体适用中，由于商业环境和交易模式的变化，陈述和保证的适用仍存在若干争议与不确定性。从学习和探讨的角度来讲，虽然他们之间一直存在争议，但我们依然还是可以从实务中，概括出陈述和保证有一定的区别：

A. 性质和目的不同

陈述条款：陈述是一方在合同中所陈述的事实或声明，用来描述事实的真实性、情况、状况或者其他情况。陈述通常用来吸引对方签署合同，但不一定是合同的核心条件。陈述通常用于提供信息、描述现状，而不必要是法律义务的承诺。

保证条款：保证是一方在合同中对某一事实或情况的确保或承诺，保证所陈述的内容是真实的，并且一般会对合同中的核心条件或主要义务产生影响。保证条款可以被视为对合同中特定内容的明确承诺，违反保证可能导致法律责任。

B. 举证责任和法律后果不同

陈述条款：一方作出的陈述如果后来被证明是虚假的或不准确的，可能会导致合同被撤销或索赔，尤其是如果陈述是关于合同的重要事实，但需要一方证明陈述的虚假性和对其造成了实质性的损失以及之间的因果关系、陈述方知情或应知、受陈述方依赖等。但虚假陈述一般不会自动导致合同无效。

保证条款：保证的违反可能导致另一方有权要求赔偿或采取其他法律行动，包括修复损失、解除合同、索赔损失等。保证一般更加明确地将责任放在提供保证的一方，并且违反保证通常会被视为合同的重大违约。

下面举两个案例，直观地展示在实务中二者区别的情况，使区分更深入。

案例1：在一起房地产交易合同中，卖方做出“该套房从未进行过装修”的陈述。但买方后来发现房间地面存在旧装修痕迹。虽然该陈述失实，但买方未能证明造成实质损失。根据普通法原则，这里属于陈述不实，买方不一定能取得赔偿。

案例2：在一起公司收购案中，卖方对标的公司的盈利状况作出保证。但交割审计后发现盈利出现大幅度短缺。根据普通法原则，违反保证条款买家可以直接要求赔偿损失。

需要注意的是，这些区别可能在不同的司法管辖区有所不同。目前在很多大型复杂的国际交易中，陈述和保证通常是被放在一起，主要原因是跨国交易的复杂性使得区分陈述和保证的差异变得困难，不同法系对于陈述和保证的理解也不完全一致，将两者合并可以增加交易的确定性，降低解释上的分歧，提高交易的效率，但这样容易出现因法律适用产生的MIMIC条款^[3]类别认定的分歧。

在跨国融资交易合同中，比较常见难以识别的是陈述还是保证的条款示例如下：

Party A represents and warrants to Party B that its latest audited financial statements truthfully reflect its financial conditions and there has been no material adverse change.

甲方向乙方陈述并保证，其最近一期经审计的财务报表真实反映了其财务状况，没有任何重大不利变化。

在这一条款中，“陈述并保证”出现了混合使用，使该条款是陈述还是保证存在模糊。如果适用英美法，多认为属于保证，但在其他法系中，可能被视为陈述。这就产生了MIMIC条款的性质不明确的情况。为避免歧义，可以修改为：

Party A represents to Party B that:

The latest audited financial statements provided by Party A to Party B reflect in all material respects the financial condition and results of operations of Party A as of the end of the respective periods indicated therein.

甲方向乙方陈述:

甲方提供给乙方的最近一期经审计财务报表在所有重大方面准确反映了甲方在相关报告期间结束时的财务状况和经营成果。

Party A further warrants to Party B that:

Since the date of the latest audited financial statements provided to Party B, there have not been any material adverse changes in the financial condition or results of operations of Party A.

甲方进一步向乙方保证:

自提供给乙方的最近一期经审计财务报表日起，在甲方的财务状况或经营成果方面没有发生任何重大不利变化。

通过明确划分陈述和保证的内容，使条款类型变得清晰。陈述仅针对特定报表的真实性，而保证针对报表日期之后情况的承诺。明确区分陈述和保证内容，可以防止MIMIC条款产生，增强跨国交易合同的清晰度。

5.  陈述和保证组合还是分开？

从起草和审核合同的技巧角度来讲，如果你是合同的陈述方，陈述条款和保证条款放在合同中的最佳方式是分开放置：

• 将陈述和保证条款分开，可以清楚区分两者的法律性质和效力，避免混淆。

• 陈述条款通常放在合同前言或陈述条款专门的条文中，而保证条款则专门放在保证条款标题下。

• 保证条款需要明确标注为＂保证＂，以示其法律效力不同于陈述。

• 分开放置也有利于标注保证条款的免责或变更条款，以限制保证的法律效果。

• 在证明责任上，分开放置有利于明确仅陈述内容不实需另证依赖关系和损害，而违反保证条款则可以直接要求赔偿。

• 在修改合同时，也需要明确指出是变更了陈述还是保证内容。

但如果你是陈述的接收方，则把陈述和保证放在一起将会是比较好的选择，以此争取最少的举证成本和最大范围的救济措施。

6.  陈述的作用

通过陈述描述交易背景事实，使另一方了解交易环境；陈述有利于交易双方达成合同，因为它向另一方传达有助缔约的重要信息；陈述会影响对方的意思表示，对方依据陈述决定是否缔结合同；陈述分配了交易风险，如对标的资产陈述无有害物质泄露；违反陈述需举证证明其诱使对方缔约；虚假陈述可被要求损害赔偿；明确陈述有助于预防和减少合同纠纷等。

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6.1  测试未被披露的事实

在谈判陈述条款的过程中，一方可以通过要求陈述试探对方在被要求陈述的事实方面是否有遗漏、误导或者故意隐瞒的效果，可以让可能不会被披露的事实问题浮出水面。在大多数商业交易中，双方当事人并没有法定义务披露任何信息，“caveat emptor”^[4]是一个基本的原则。因此，要求陈述条款可以使一方绕过这一原则，请求对方披露与其是否订立合同决定相关的事实。

让我们来看一份出售企业资产的合同，企业资产包括一家利用铅锭生产和加工铅酸蓄电池的工厂。买方肯定会在购买前想知道工厂是否存在任何环境问题，因为根据环境保护法，买方受让后可能会对此承担责任。可能买方已经做过相关检测或评估并得到了比较满意的结果，即不存在环境问题。但是，也有可能发生了检测或评估中没有发现的有害废水泄漏问题。如果在受让之后，有害废水泄漏到相邻的物业，相邻业主可以向新业主索赔，要求其赔偿损失，并且将会受到环保部门的处罚。这个风险可以通过要求卖方在购买协议中做出没有有害废水泄漏的陈述来解决。比如，买方可要求卖方做出如下陈述：

Except as disclosed on Schedule A, Hazardous Materials have not at any time been released on or from any real property constituting part of the Purchased Assets.

除附表A中披露的之外，构成标的资产的任何不动产从来没有泄露过有害物质。

卖方收到包含本陈述的购买协议草稿时，有以下几个选择：

• 拒绝做出陈述。买方很可能会认为卖方有环境问题要隐瞒，除非买方愿意付出成本和时间自己调查，但有些关键事实未必能够完全查清，否则很可能交易停止。

• 告知买方其将“to the best of its knowledge”^[5]陈述，只有在卖方未披露其已知的相关事实时，该陈述才属违反，但未必符合买方的期望，比如买方可能觉得如果在卖方拥有该物业之前发生过泄漏也会是风险隐患。

• 基于买家关切的陈述范围，通过合同附表A尽最大可能缩小披露范围，全面核实后做出相应陈述。

被要求做出陈述的一方希望通过披露避免责任，但披露也可能会引起对被陈述方的额外要求。然而，上述案例中的买方可能坚持要求卖方承诺对披露的环境状况进行补救，或者坚持要求卖方降低价格以补偿买方为补救所支付的费用。 或者，买方可能放弃交易。

6.2  风险分配

陈述可在合同双方当事人之间分配风险。做出陈述的一方当事人如果陈述不真实，另一方当事人将可对其提出索赔或合同项下的其他违约救济。通常，被要求做出陈述的一方与接受陈述的一方相比，对于陈述的事项所掌握的信息要多一些。以上述发生的有害废水泄漏为例，如果卖方的陈述不实，其将承担后续的法律责任和风险。通过要求对可能影响交易的关键事项作出陈述，陈述条款将相关风险分配给更了解情况的一方，起到平衡信息不对称、合理分担风险的作用。

7.  陈述的类型

7.1 对交易双方签约能力的陈述

这类陈述（在此称为"可执行性陈述"）的目的是保证陈述方具有签订协议的能力和权利，并且合同在法律上是可执行的，没有违反法律。要求执行性陈述的一方希望确保如果签署该合同后导致争议，另一方不会有任何技术性的抗辩。这些都是标准的陈述，很少进行重大谈判。（可执行性陈述请参阅《跨境交易合同模块的构建（九）：合同起草和格式——法律文书的要素和细节》第2章节）

7.2 对交易标的事项的陈述

这些陈述是为了确保一方当事人得到其希望得到的东西，并且是根据包含这些陈述的合同的具体标的量身定做的。以下是一些例子：

Ÿ

• 商标许可应包含许可人做出的商标已适当注册且未侵犯其他商标侵权的陈述。

•  一份资产出售协议包括卖方做出的拟转让财产不受限于任何权利限制的陈述。

• 一份房地产租约包含出租人做出的其未将同一房地产出租给任何其他人的陈述。

• 一份铝型材建筑材料供应合同包含了挤压加工厂就所用的铝锭质量和供应商工厂处理合同供货的能力所做的陈述。

7.3 对交易双方履约能力的陈述

许多合同还要求当事人做出关于其自身的陈述。 当一方当事人的特定事实与其履行合同义务的能力相关时，需要做出这些陈述。这些陈述中最常见的是与当事人财务状况相关的陈述。在一项商业交易须依赖对方的信用即履行财务义务的能力时，就需要对方进行此类陈述。（对信用的陈述请参阅《合同中的关键构成要点剖析-跨境交易合同审查实务(十)》第3.1章节）。这类陈述的其他例子如下：

• 受聘方应在劳动合同中声明个人简历中的工作经历是真实的。

• 保险公司以协议定向发行的方式购买固收类债券，应说明投资资金来源，确保不违反监管规定的反洗钱法律法规。

• 融资方必须声明其在所属司法管辖区合法注册和具备完全的签署融资文件的权利能力和行为能力。

7.4 陈述的例外

在协商陈述内容的过程中，会出现与陈述中的内容不一致的信息。这些信息必须在合同中予以披露，以使该部分内容成为真实的陈述。这可以通过排除或划去与陈述内容中不一致的事实来实现。以下是一个例子：

Except for the ongoing XXX litigation, the Borrower and its affiliates are not involved in any other material litigation or arbitration.

除正在进行的XXX诉讼外,借款人及其关联公司目前没有涉及任何重大诉讼或仲裁。

或者，也可以将相关信息列入协议附表中。在例外情形众多，或披露内容冗长，或因其他原因而难以纳入陈述本身的情况下，这种方法十分有用。比如：

Except for the litigation matters specifically listed in Schedule 1 hereof, the Borrower has no knowledge of any pending or threatened litigation that could materially affect its ability to perform this Agreement.

Schedule 1:

Matter XXX (description)

Matter YYY (description)

Matter ZZZ (description)

除本协议附表1明确列出的诉讼事项外,借款人不知悉任何待决或被威胁的可能实质影响其履行本协议能力的诉讼。”

附表1:

XXX事项(描述)

YYY事项(描述)

ZZZ事项(描述)

8.  陈述 - Bring-Downs

陈述是对某一特定时间点的事实陈述，该时间点可以是合同签署之日、合同项下交易交割之日或者合同规定的任何其他日期。日后再次做出的陈述则被称为“bring-downs (更新)”^[6]。

Bring down这个词主要是用在跨境并购交易或者融资文件中，描述的情况是从签署日到交割日之间，一方做出的陈述没有被违反或者发生重大变化。而在交割日做出Bring down的陈述时，一般需要做出陈述一方的高管（Directors or Officers）给出Bring Down Certificate或者Bring Down Statement, 在其中表明交割日做出的陈述与签署日相比，没有重大的变化或者被违反。相比“延续”或“保持”,中文表述的“更新”更能准确表达这一概念中重新确认和调整的意思。

在发生合同项下的重大事件时，通常需要做出陈述。例如，收购协议可能规定在未来某一日期，在获得必要的同意后，可以临时转让部分资产。买方则希望卖方在推迟被收购之时重新进行陈述，这确保了自陈述最初做出之日起，事实没有发生变化。

陈述bring-downs的常见情形与交割前签署的合同有关。如陈述在签署时做出，目的是吸引当事方签署合同。陈述在交割时bring-downs，目的是通过向当事方保证陈述涵盖的事实来吸引当事方交割，以使陈述自签署日起未发生变化。

另一种常见的陈述bring-downs是在允许多次提款的循环信贷协议中，每次提取时，借款人都需要重新确认并更新其在原协议中作出的陈述和保证。常见的做法是提交一份Bring Down Certificate，以书面形式确认并更新原协议中的各项陈述内容。如果借款人的情况发生实质不利变化，需要在证明书中进行披露。比如在一个循环信贷协议中的陈述，其中借款人将现有的所有子公司都列于一份附表中。如果在提款日之后新设立了或收购了新的子公司，则该陈述就可能违约，因为附表中没有列明该新的子公司。这种情形将导致之后不能获得新的提款。

Bring Down 有助于贷款人持续测试借款人的偿债能力。在大额或长期循环贷款中，每次 Bring Down 尤为关键。如果贷款人想要阻止借款人设立或收购新的子公司，这将是比较好的方式。但是，如果借款人确实需要设立或收购子公司，则必须解决该潜在的问题。这可以通过以下几种方式实现：

• 将陈述的适用范围限定在特定日期存在的事实状态内。例如:

As of Date XX/XX/XXXX, the Borrower and all of its subsidiaries are as listed in Appendix A.

截至XXXX年XX月XX日,借款人及其所有子公司如附件A所列。

• 要求事先通知并取得贷款人批准。例如:

The Borrower shall not incorporate or acquire new subsidiaries without prior written consent of the Lender. The Borrower shall notify the Lender XX days in advance of its plan to incorporate or acquire new subsidiaries.

未经贷款人书面同意,借款人不得设立或收购新的子公司。借款人应提前XX天通知贷款人其计划设立或收购新的子公司。

• 要求新的子公司签署附属担保文件。例如:

Any new subsidiaries established or acquired by the Borrower shall sign the affiliated security documents stipulated herein within XX days.

借款人设立或收购的任何新的子公司应在XX天内签署本合同规定的附属担保文件。

9.  陈述的效力存续 – Surviving Representations

关于陈述的效力存续问题。陈述的效力时限应明确约定，否则可能默认为整个合同期间持续有效。为防止纠纷，最好明确限定陈述仅针对签约时的状态作出。可以约定一致陈述条款，要求定期重新确认陈述的真实性。重要陈述可要求在生效前经确认仍为真实后方生效。合同另有新约定的，以新约定为准，默认的陈述效力可被限缩。虚假陈述可要求赔偿，但不当延长效力期限的，不宜要求赔偿。情况变化使陈述失效的，不宜追究责任，但需通知对方。

这里介绍合同各方通过协商确定接受陈述一方就陈述内容享有法律保护的期限，比如直至交割时、其他某个时点甚至无限期。例如：

All representations made by the Seller regarding the financial conditions of the Target Company as of the signing date of this Agreement shall remain in effect until the Closing Date. The Buyer shall be entitled to rely on such representations and any discovery of inaccuracy shall be deemed a breach by the Seller.

卖方在本合同签署之日作出的关于标的公司的财务状况的所有陈述，其效力将延续至交割日。买方有权依赖该等陈述,如发现不实,则视为卖方违约。

In view of the strategic importance of Party B providing services to Party A, the representations made by Party B that it is an enterprise of ***(country) and is not controlled by any foreign government shall remain effective indefinitely. If such representations are found to be false or misleading, it shall constitute a material breach, and Party A shall be entitled to immediately terminate the services and demand full refund.

鉴于甲方为乙方提供服务具有战略重要性,乙方向甲方作出的关于其为***(国家)企业且不受任何外国政府控制的陈述,其效力将无限期持续有效。如发现该陈述存在任何虚假或误导,则构成重大违约,甲方有权立即终止服务并要求全额退款。

Unless otherwise provided herein, all representations made by the Seller are only based on the Seller’s knowledge as of the signing date of this Agreement, and the Buyer shall only be entitled to the rights under the Agreement with respect to the representations as of such date.

除非本协议另有规定,卖方的所有陈述仅就卖方在本协议签署日所知的情况作出,买方仅就该日的陈述内容享有合同约定的权利。

特别指出的是，陈述在交易结束时终止的条款在住宅房地产交易合同中很常见。在这些合同中，作为买方履行合同的条件，卖方所作的陈述在交易结束时必须是真实的，但一旦所有权转移，则不再具有任何效力。这种陈述的最终结果是，买方获得的房地产是“现状”，而不是“原状”，因为它承担了在交易结束后发现问题的风险，即使卖方当时的陈述有问题。

最后，陈述与合同适用的准据法的诉讼时效确有密切关系。在跨国交易中，确定适用的诉讼时效尤为重要。诉讼时效将对违反陈述的追索诉讼产生影响，如果陈述效力期限超过诉讼时效，则可起诉的时间将受诉讼时效约束；若陈述被确认有无限期效力，但准据法设有时效，则实际可诉期限仍受时效影响；为防止争议，陈述的效力期限不应超出准据法规定的诉讼时效期限，否则，主张无限期效力的一方可能无法在诉讼时效期满后获得法律救济。因此，制定陈述的效力期需考虑准据法的诉讼时效，以平衡权利义务，防止经济纠纷拖沓化解。

10.  保证

保证(Warranty)条款最常见于以下几类合同:

• 销售合同：各种商品和服务的销售合同都会包含卖方对商品和服务质量的保证条款。这是保证最常见的应用。

• 借款合同：特别是银行融资类借款合同，通常包含借款方的资信和偿债能力的保证条款。

• 公司收购合同：在公司收购协议中，标的公司的状况和前景往往需要作出保证。

• 建筑合同：针对完成时间和质量的保证在工程建设类合同中很常见。

• 保险合同：虽称为保险，但其性质与一般合同类似,也包含投保人的保证条款。

• 连带担保合同：作为一种独立担保，连带保证书本身就构成对债务人的保证。

因此，保证条款广泛应用于各类商事合同中，但在销售和融资场景下使用最为频繁。

一个融资类合同中常见的保证条款示例如下:

Party B, as the borrower of the loan, warrants to Party A that all the financial statements, credit profile documents, and repayment source certificates provided by Party B are true, accurate and complete, and contain no false records, misleading representations or material omissions. If any of the documents are untrue, Party A shall have the right to declare immediate maturity of the loan.

乙方作为贷款的借款人，向甲方保证其提供的所有财务报表、资信证明文件和还款来源证明均真实、准确、完整，不存在任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。如有任何文件不实，甲方有权宣布贷款立即到期。

这类保证借款方提供文件信息的真实性在各类融资合同中很常见。如果借款人提供虚假文件，将违反该保证条款。

11.  美国《合同重述》与《统一商法典》的保证制度

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11.1  美国《合同法重述》(Restatement of Contracts)中关于保证(Warranty)有如下规定：

• 第12节对保证进行定义，区分明示保证、默示保证和正式保证。

• 第313条规定了卖方作出的明示保证。保证要成为合同基础才具约束力。

• 第314至315条规定了默示保证，包括适销性默示保证、特定目的默示保证等。

• 第316条规定了保证的免责条款。

• 第217条规定保证的修改以及第223条规定保证的排除适用买方合理预期原则。

• 第235至236条规定了保证的救济，包括损害赔偿、代价抵减、合同解除等补救措施。

• 第237条规定保证与过失主张的关系。

• 第238条规定同一保证金额的损害赔偿限制。

美国合同法重述对保证作出全面规定，奠定了美国保证制度的基础框架。

11.2《统一商法典》(Uniform Commercial Code, UCC)与《合同法重述》(Restatement of Contracts)中的保证制度

• 《合同法重述》较早制定了保证制度。第一个《合同法重述》完成于1932年。其中已包含对保证的规定。

• 《统一商法典》中的保证制度是后来形成的。《统一商法典》起草于1940年代,至1952年才初步完成,并逐步获得各州采用。

• 《合同法重述》第二版也吸收了UCC的规定。 第二版《合同法重述》于1981年完成，与UCC规则更加接近。UCC建立起更广泛影响力的保证法体系。

  
  

12.  明示保证

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12.1  在起草和审核合同中的明示保证条款时，为达到明晰、合理、有效，需要考虑以下因素：

• 保证的范围应明确、具体，不要过于笼统。

• 对关键事项作出保证，不要保证些无关紧要的小事。

• 保证要针对将来的情况作承诺，不要仅针对过去或现在的已知事实。

• 保证的效力期限需要明确约定，不要无限期保证。

• 保证的违反后果应明确，如赔偿、解约等。

• 可以考虑适当的免责条款来限制保证责任。

• 保证对象应明确是对谁作出保证。

• 保证的形式要满足书面形式要求。

• 保证的语言应严谨，避免模糊不明确。

• 重要保证可要求对方提供担保以确保兑现。

以下是一个信贷协议中保证条款的例子：

Whereas Party A and Party B bank have signed a revolving loan contract with a principal amount of RMB 100 million and a term of 3 years, Party C agrees to provide Party B with an irrevocable joint liability guarantee according to the following terms:

• The scope of the guarantee includes the loan principal, interest, penalty interest, compound interest, expenses for realization of creditor's rights and all other amounts Party A shall assume under the said loan contract.

• The guarantee period is from the date of loan issuance until the date when Party A has repaid all debts under the agreement.

• Party B may directly claim against Party C for the debts without first making claims against Party A.

• Party C undertakes to pay the arrears immediately within 10 days of receiving Party B's written notice.

• The validity of Party C's guarantee will not be affected by any change of Party A's debt.

• The validity of Party C's guarantee will not be affected by the dissolution or bankruptcy of Party A.

鉴于甲方与乙方银行签署了本金为１亿元人民币，期限为３年的流动资金贷款合同，丙方同意按以下条款向乙方提供不可撤销的连带责任保证：

• 保证范围包括贷款本金、利息、罚息、复利、实现债权的费用等甲方基于该贷款协议应承担的所有款项。

• 保证期间为自贷款发放之日起至协议项下甲方债务偿还完毕之日为止。

• 乙方可以直接向丙方追索债务，无需先行向甲方追偿。

• 丙方承诺在接到乙方书面通知后10日内立即支付欠款。

• 丙方保证的有效性不受甲方债务变更影响。

• 丙方保证的有效性不因甲方解散、破产而受影响。

12.2  明示保证与默示保证的区别：

• 明示保证需明文作出，默示保证依据交易情况默示存在。

• 明示保证仅限于约定保证事项，默示保证不限内容。

• 明示保证需约定免责事项，默示保证免责适用严格限制。

13.  免责条款

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起草合同中的保证免责条款时，可以考虑以下要点：

• 免责条款应明确、具体，不要过于笼统地免除所有责任。

• 仅免除一定的可预见风险，不要免除重大过失责任。

• 免责范围应适度，不要将基本保证义务也一并免除。

• 免责条款的约定不得违反强制性法律。

• 免责条款应显著标识，不要隐藏在小字文案中。

• 对免责范围应明确定义，如：无法控制的外部因素等。

• 可以考虑设置一定的责任上限，而不完全免除责任。

• 对严重过失、故意行为等不应轻易免责。

• 双方平等协商确定免责条款，不要一方单方面强制。

• 可以约定因免责条款扩大的风险由哪一方承担。

下面举两个在跨国买卖合同中卖方对“保证免责声明”的不同场景下常见条款。

场景一：标准化产品销售

Except for the express quality warranty clauses in this Contract, the Seller makes no other express or implied product quality warranties, nor any warranties of merchantability or fitness for a particular purpose.

除本合同明确的质量保证条款外，卖方不作出任何其他明示或默示的产品质量保证，也不对产品的适销性或针对特定用途的适用性作任何保证。

场景二：定制产品项目

In consideration of the customized nature of the subject matter of this Contract, the Seller's product warranty shall be limited to conformity with the explicit technical specifications provided by the Buyer, and does not include warranty of merchantability or fitness for any particular purpose. The Seller shall not be liable for any loss caused by defects in product design.

考虑到本合同标的物为定制项目，卖方的产品保证仅限于符合买方提供的明确技术规格，不包括适销性保证或任何特定用途适用性保证。卖方不承担任何因产品设计缺陷而导致的损失。

14.  陈述和保证条款的发展趋势：

• 电商环境下的适用：点击同意是否自动作出保证将成争议，保证的默认免责条款效力如何需要明确。消费者权益保护规定可能对陈述和保证产生特殊影响。

• 合同自动化：智能合同时代，陈述和保证如何预设和自动触发执行需要研究。

• 跨境交易增多：不同法系对陈述和保证的理解歧义将更多显现，冲突问题将增加。

• 信息技术发展：大数据和区块链技术将提高核实陈述和保证的能力，但也可能带来新的争议。

• 网络安全焦点：网络数据真实性、可靠性成为核心关注点，对陈述和保证的要求将提高。

• 合同实务创新：陈述和保证的运用会呈现创新，如陈述和保证链条^[7]等。

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注释：

[1] 指的是1906年制定的《统一销售法》(Uniform Sales Act)，它吸收了陈述和保证的概念。

[2] 指的是美国法律协会1932年完成的第一代《合同法重述》(Restatement of Contracts)，它也参考了这两个概念。

[3] MIMIC条款，即Macaulay's Implied Misrepresentation In Contract Theory clause，是指在跨国合同中，根据不同法律对条款的解读，一个条款可能被归类为不同类型的情况。例如，在美国合同法中，一个条款可能被视为陈述条款，但在英国法中，同一个条款可能被解释为保证条款。这就是MIMIC条款。出现这种情况的原因是不同法系对陈述和保证有不同的定义和区分，比如起草方在跨国合同中对两者区分不够明确、适用的法律不确定时，条款性质就存在模糊空间，这使得同一条款被不同辖区法院解释为不同类型。为避免MIMIC条款，起草方必须明确条款的法律性质和适用法律，不能存在歧义。MIMIC一词出自学者Macaulay对这种情况的提出和分析。

[4] caveat emptor (买者自负)原则，起源于罗马法中的“无欺诈则无救济”(Caveat emptor si aperta fraus absit)原则。16世纪英国案例法中渐渐确立，强调买者有谨慎检查义务；19世纪成为英美普通法的基本原则，缔约各方无信息披露义务；英国《销售货物法》未改变该原则，合同自由为基础；美国各州普遍采用该原则，强调交易自由；近代开始有所调整限制，比如现代消费者保护立法已经有所改变，加强了信息披露义务。但其核心精神仍在商事领域发挥作用。

[5] to the best of its knowledge (尽其所知)，来源于英美普通法中的知识限定语(knowledge qualifier)，用来限定当事人作出陈述或保证的基础是其已知的信息；表示陈述方已经采取合理措施但不保证陈述的完全准确性；可以平衡信息不对称；如果要求全面保证,会要求进行广泛尽职调查并承担更高的侵权责任。适当使用知识限定语可以避免过度要求,平衡风险。但需要明确知识标准，不得使用该语意图规避责任，需要妥善运用。类似的限定语还有to the best of its knowledge/as far as it is aware/based on all information known to it等。

[6] Bring down (更新)在合同法中指将之前作出的陈述和保证内容更新至合同签署之日。这种说法来源于英美普通法中要求将陈述和保证内容带下、延续到合同订立之时的习惯做法。目的是确保之前的陈述在签约时仍然真实和准确，防止信息变化带来的风险。常见方式是在合同中加入一致性陈述条款，要求各方重新确认并保证原陈述内容的准确性。如果情况变化，原陈述方需要及时披露新的信息，更新其陈述。典型做法是在签署前不久重新作出关键陈述，确保其真实性。如果一方未履行bring down义务，则构成重大违约。Bring down有利于陈述的及时更新，防止欺诈风险，保障交易安全。

[7] 陈述保证链条指在复杂商业交易中，不同当事方针对同一关键事项作出的陈述保证存在逻辑关联的情况。例如：甲公司出售资产给乙公司，乙公司再转售给丙公司。甲公司对乙公司作出资产状况良好的陈述。乙公司根据来自甲公司的陈述，对丙公司作出同样的资产状况陈述保证。如果甲公司的原始陈述违反，将导致乙公司对丙公司的保证也难以履行。甲、乙、丙公司的陈述保证在同一关键事项上存在逻辑关联。这种关联的陈述保证构成了一个合同义务的“链条”，使多个当事方就同一事项承担潜在责任。这需要各方注意在陈述保证中做足尽职调查。