外汇登记规定要点剖析及历史遗留问题及处理

关于外汇登记问题

《中国企业境外上市的历史变迁及监管政策解析》提到有关外汇登记的“75号文”明确允许了境内居民（包括法人和自然人）可以特殊目的公司的形式设立境外融资平台，通过反向并购、股权置换、可转债等资本运作方式在国际资本市场上从事各类股权融资活动，合法地利用境外融资满足企业发展的资金需要。

首先，75号文以更具操作性的方式将通过特殊目的公司进行的跨境资本流动纳入监管范围。根据这份文件，境内居民设立／控制境外特殊目的公司、将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司、进行境外股权融资、返程投资、特殊目的公司内部发生重大资本变更事项等各个环节都必须进行登记，从而能够纳入监管，所需文件、办事程序比较明确。而且，“境内居民”的概念在此得到了明晰，有关当事人仍然不能通过转换为外籍身份而规避监管。

其次，“75号文”允许境内居民通过特殊目的公司完成境外融资后，根据商业计划书或招股说明书载明的资金使用计划，调回应在境内安排使用的资金。境内居民从特殊目的公司所得利润、红利等收入180天内调回境内。通过特殊目的公司进行的境外投资资本流动管理政策得到了适度放宽，符合我国适度放宽对外投资管制的大趋势。这一点表现在以下两个方面：

第一方面是审批改为登记。11号文第二条规定：“境内居民为换取境外公司股权凭证及其他财产权利而出让境内资产和股权的，应取得外汇管理部门的核准。未经核准，境内居民不得以其拥有的境内资产或股权为交易对价取得境外企业股权及其他财产权利”；而75号文规定的境内居民在设立／控制境外特殊目的公司、将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司、进行境外股权融资、返程投资、特殊目的公司内部发生重大资本变更事项等环节必须到外汇管理部门办理的是登记手续。

第二方面是对有关企业资金运用的规定放宽。29号文第八条规定：“除境外上市企业外，特殊目的公司不得保留外汇收入，境内居民个人直接获得或通过特殊目的公司间接获得的外汇收入，应于获得之日起30日内全额调回境内结汇”；75号文第六条则规定：“境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内，利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇，资本变动外汇收入经外汇局核准，可以开立资本项目专用账户保留，也可经外汇局核准后结汇”，比29号文第八条明显宽松，也符合《国家外汇管理局关于境外上市外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]6号）第一条的规定：“境外上市外资股公司和中资控股上市公司的境内股权持有单位调回资金的时间延长至‘募集资金到位后6个月内”。

2014年7月14日，国家外汇管理局发布了《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号 ，以下简称“37号文”）及其附件《返程投资外汇管理所涉业务操作指引》（“《操作指引》”）和《资本项目直接投资外汇业务申请表》，同时废止了《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75号，以下简称“75号文”）。

37号文最显著的变化来自于对包括“特殊目的公司”、“返程投资”等范畴都做了扩大。在很大程度上解决特殊目的公司境外资金需求的问题，放宽了境外融资资金使用限制，同时非上市特殊目的公司股权激励计划的登记与行权的问题也得到一定程度的解决。为方便大家深入理解37号文的相关规定，特对37号文进行了深入的解读。
 
一、“特殊目的公司”的范围进一步扩大
 
相对于75号文，37号文对“特殊目的公司”的定义做了较大的调整。即是指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。

37号文指的特殊目的公司可以投融资为目的，已突破了原75号文的仅限于在“境外进行股权融资”的限制。37号文对“特殊目的公司”的定义也明确了境内居民个人也可对外投融资，使境内居民个人境外投融资的合法性得到一定程度上的确认。
 
二、境内居民个人可以持有的境外资产或权益出资设立特殊目的公司
 
37号文外汇登记规定的范围，基本上除了“真正的外国人”和变成境外身份的企业家以境外资产和权益对特殊目的公司出资之外，都要办理37号文外汇登记。也就是说，中国公民、在中国境内习惯性居住的境外个人（包括回到境内永久性居住的“海归”、变更了身份但仍持有或者最终持有境内企业权益的企业家）都要按37号文进行外汇登记。

而对境内机构而言，其境外直接投资涉及的外汇登记问题，基本上还是适用《境内机构境外直接投资外汇管理规定》的相关规定，无需按37号文做重大调整。

在以前由于受制于75号文规定，外管局要求境内居民个人必须先持有境内权益，方可设立特殊目的公司并进行融资。但是根据37号文下的特殊目的公司的定义，只要境内居民个人在境外有合法权益或资产，也可以设立特殊目的公司，并完成37号文下的外汇登记，而无须首先在境内设立或持股企业。

对境外资产或权益，37号文第三条要求要经过外汇局办理境外投资登记，但外管局能否为境内个人办理境外投资外汇登记仍存在实际操作上的疑问。境外资产或权益是否需要进行评估，价值如何确认，如何证明，37号文没有规定，需进一步解释。

三、特殊目的公司境外资金支持力度加大

1、允许境内居民个人直接向特殊目的公司出资。根据37号文，在特殊目的公司设立之后，境内居民个人可以其境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资，特殊目的公司可凭借境内汇出的资金直接在境外进行投资。37号文的“境内居民个人”是指持有中国境内居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件的中国公民，以及虽无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人。而在75号文中，受限于特殊目的公司仅限于境外融资的目的，境内居民个人不得向特殊目的公司进行任何出资，无论该等出资是以其境内资产还是境外资产。 

2、允许境内居民通过其控制的境内企业向特殊目的公司放款。根据37号文，除可直接向特殊目的公司出资外，境内居民个人亦可通过其直接或间接控制的境内企业，按照《国家外汇管理局关于境内企业境外放款外汇管理有关问题的通知》等规定向已经登记的特殊目的公司放款。但此次外汇局的37号文并未与商务部的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部等六部委2006年10号文）相接合，在具体实践层面依然存在障碍。

3、允许境内居民购汇汇出资金用于特殊目的公司设立等目的，取消资金强制调回的限制。根据37号文，境内居民个人除了可向特殊目的公司提供资金用于境外投资外，亦可用于特殊目的公司的股份回购或已上市特殊目的公司的退市等。同时取消“境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内”的强制性调回资金规定，允许境外融资及其他相关资金留存境外使用。
 
四、“返程投资”明确为直接投资活动
 
37号文所称“返程投资”，是指境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。

境内居民以境外资产或权益设立的境外公司新设外商投资企业时，也视返程投资的一种。同时，将特殊目的公司新设或并购“项目”也视为返程投资的一种方式，但“项目”的定义不明确。此外，是否必须发生返程投资才能根据37号文为特殊目的公司办理外汇登记，不涉及返程投资的境内居民以境外资产在境外上市项目是否也需办理外汇登记，现有规定中也并不明确，仍有待外汇局进一步解释。

37号文中明确返程投资是“直接投资活动”，直接投资的方式为通过“新设、并购等方式”设立外商投资企业，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益，这是与37号文发文的本意是吻合的，即“切实服务实体经济发展”。但这样是否就排除了融资行为？如果境外资本市场投资者只是追求利润，并不想取得所有权、控制权等相关权益，是否可以纳入37号文的范畴，外汇局没有明确。

同时，37号文的操作指引对于返程投资登记做了两条规定：（1）明确规定境内居民个人“只为直接设立或控制的（第一层）特殊目的公司”办理登记，而75号文需要个人到外商投资企业之间的各层级都进行登记；（2）明确规定登记的时间点限定在向特殊目的公司出资前，这一修改具有实际意义，境内居民可以先在境外把想购买的公司和想设立的层级搭建好，这通常只需要一两天时间，然后开始签订协议、进行投融资运作，在出资前再向外管局申请外汇登记；（3）明确规定变更登记的适用范围为“已登记的特殊目的公司发生境内居民个人股东、名称、经营期限等基本信息变更，或发生境内居民个人增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等重要事项变更”。实际中比较常见的是，特殊目的公司以增资方式引入战略投资者，境内个人的股权比例被稀释，而持股的数量并没有发生变化的情形，按该文规定应该是无需办理变更登记。

因此，如果境内居民在境外设立多层特殊目的公司，按37号文则简化了登记手续，而如果利用某一间接控制的特殊目的公司进行股份转让，也无需办理变更登记手续。
 
五、解决非上市特殊目的公司的股权激励计划外汇登记与行权问题
 
根据37号文，非上市特殊目的公司以本企业股权或期权等为标的，对其直接或间接控制的境内企业董事、监事、高级管理人员及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工进行权益激励的，相关境内居民个人在行权前可申请办理特殊目的公司外汇登记手续。 

37号文第一次明确非上市特殊目的公司实施的针对境内企业董监高人员与员工的股权激励计划可以办理外汇登记并出台了相关细则。此项规定能一定程度解决众多非上市特殊目的公司的股权激励计划的登记与行权问题，至少在外汇登记方面的问题已经解决。创业高管们可以在境外设特殊目的公司直接进行激励，而境内员工也可以在行权前办理外汇登记，购汇行使期权并实际持有境外非上市公司的股份。这对于公司留住和激励员工也将起到积极的推动作用。 

不过，对于公司而言，既需要考虑选择合适的时机协助员工办理登记，同时也需要考虑若员工离职，已行权股份如何处理；同时，公司也应该明白，无法再以外汇登记限制为理由，拒绝兑现股权激励承诺。

但是，根据37号文，并没有要求参与的股权激励计划的境内居民必须办理外汇登记，而是可申请办理。因此，非上市特殊目的公司的股权激励计划涉及的外汇登记并非法定义务，而是一种权利，可行使也可放弃。但是这类登记是与创始股东返程登记、个人对外投资登记共用一套操作指引和申请表，在实际工作中是否可能被强制登记，企业需进一步询问外汇局的相关规定。

总之，37号文仅是国家外汇管理局对特殊目的公司返程投资外汇登记所作的规定，该文明确境外特殊目的公司登记不具有证明其投融资行为已符合行业主管部门合法合规的效力。对于红筹架构海外融资中备受关注的协议控制/VIE架构、商务部等六部委的10号文下的关联并购等问题，仍然没有得到解决。当然国家外汇局也无权进行相关的规定。因此在境外投融资过程中，交易各方仍然需要遵守有关外资并购、境外投资的具体规定，而可以预见的是，其他部门也将会出台相关规定，对境外投资、并购进行较大程度的放宽，大家拭目以待。

 
附表：75号文与37号文对照表

总结起来，37号文最大的利好是，登记后资本进出有了合法途径，37号文将登记要求拓宽到投资目的，自然也就对资金的汇出提供了合规依据。境内居民可以境内合法资产和权益向特殊目的公司出资，在真实、合理需求的基础上，境内居民可以通过直接或间接控制的境内企业，向已登记的特殊目的公司放款，也可以购汇汇出资金进行公司设立、回购或退市等；同时，37号文也将境外合法资产及权益纳入登记范围，登记后发生利润、红利可以通过资本项目汇回。

2015年2月28日，国家外汇管理局发布了《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发[2015]13号）将37号文外汇登记权限下从6月1日起放到银行，进一步简化了登记。

以下用简单一点的语句解读上述37号文：

1. 37号文登记 

搭红筹架构时，境内居民个人在设立了境外控股公司后、设立WFOE之前，应向外管局申请办理境外投资外汇登记手续。如果不办理登记，境内居民从特殊目的公司获得的利润和权益变现所得将难以调回境内使用，而且，会造成WFOE与境外母公司之间的资金往来（利润、出资等）均不合法，从而可能会对公司境外上市造成障碍。而境内机构境外直接投资（ODI）有专门手续，无需办理37号文项下外汇登记。

2. 登记的地点和时间 

37号文登记目前一般通过VIE架构申请办理。操作上，一般通过境内权益(内资公司)注册地的银行进行申报，且必须在WFOE设立（以营业执照颁发为标志）前办理。银行在办理过程中遇到不确定的问题，仍然会报外管局审核。

3. 登记的基础 

以VIE架构申请办理37号文登记前，境内居民需要首先成为内资公司的股东，但是该境内居民在内资公司的持股比例不需要和其在境外作为融资主体的特殊目的公司（开曼公司最常见）中的持股比例完全一致。

4. 红筹直接持股（非VIE） 

在直接持股的结构下，实践中经常办不出初始登记（尽管37号文规定了这种情况），一般只能通过WFOE所在地的外管局办理补登记，且耗时较长。另外，可能需要交纳数十万的罚款（根据各地实践，也可能更多）。同样，虽然37号文规定境内居民可以使用境内、外合法资产或权益向特殊目的公司出资并办理37号文登记，但实践中一般无法办理，但也有通过该种方式完成补登记的案例，各地外管局执法尺度不一。下面举几个案例：

（1）爱康国际（603001.SH）于2012年4月在国内IPO时，其上一层股东爱康国际（香港）的实际控制人邹承慧（境内自然人）以个人境外薪资及个人境外借款出资设立境外公司，并不满足75号文所规定的“以其持有的境内企业资产或权益”的规定，但国家外汇管理局无锡市中心支局仍为其办理了特殊目的公司外汇补登记，由此可以看出当时外汇管理部门有意将“特殊目的公司”投资来源的认定标准逐步扩展至“境内外合法资产”，与2014年7月4日生效的37号文的相关规定吻合。

（2）2017年7月创业板上市的英科医疗（300677.SZ）上层股东英科控股是37号文规定的境内居民以境外合法资产或权益设立的特殊目的公司，应当办理境外投资外汇登记手续。按该文第十二条规定，“本通知实施前，境内居民以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行行政处罚”，据此，淄博市外汇管理局临淄支局于2017年3月27日出具证明，确认刘方毅系以其境外合法资产或权益出资设立英科控股，其返程投资合法、合理，并同意予以办理补登记手续。

（3）2011年9月6日创业板上市的雅本化学（300261.SZ）上层股东香港雅本、香港达闻也是属于37号文规定的境内居民以境外合法资产或权益设立的特殊目的公司，应当办理境外投资外汇登记手续，虽然香港雅本和香港达闻曾是雅本化学（包括其前身）股东，而雅本化学申请IPO时，香港雅本、香港达闻未持有发行股份。其发行人律师认为，根据相关境内自然人的陈述及境外纳税凭证、境外借款方的身份证明文件等，相关境内自然人用于投资香港雅本、香港达闻的资金均为境外收入和/或境外借款。根据当时有效的11号文及相关法律、法规的规定，上述境内自然人出资设立香港雅本、香港达闻时，我国外汇管理部门仅对中国公民以其所持有的境内资产进行境外投资设置了用汇审批程序，对中国公民以其境外资产进行境外投资，则未设置相关外汇审批的强制性规定。发行人律师认为，雅本化学的实际控制人设立香港雅本、香港达闻，无需经过外汇主管部门的审批，其境外投资行为符合当时有关法律、法规的规定；上述自然人出资设立香港雅本、香港达闻未违反国家外汇管理的相关规定。

（4）其他的一些如中能电气（2010年3月19日，300062）、万和电气（2011年1月28日，002543）、银禧科技（2011年5月25日，300221）、中联电气（2009年12月18日，002323）、伊戈尔（002922,2017.12.28）、鹏鹞环保（2018年1月5日，300664）都是经与当地外管局沟通后直接给予补办境内自然人设立境外特殊目的公司外汇登记手续；中际装备（2012年4月10日，300308）则是处以人民币3万元罚款后再给予补登记，埃斯顿（002747，2015年3月3日）处以人民币5万元罚款后再给予补登记，处罚的依据是根据《外汇管理条例》（2008年修订）第四十八条第五项，即“有下列情形之一的，由外汇管理机关责令改正，给予警告，对机构可以处30万元以下的罚款，对个人可以处5万元以下的罚款......（五）违反外汇登记管理规定的”；

（5）也有的如安居宝（2011年1月7日，300155），发行人律师认为，德居安香港设立时（即2007年11月6日），除75号文外，未有明确的对境内自然人境外直接投资的审批或程序性规定。75号文所指的“特殊目的公司”要求投资人以“在境外进行股权融资为目的”设立，而发行人控股股东及其胞弟设立德居安香港的目的主要是为在境内设立企业，由此搭建外资投资平台，因此，德居安香港的设立不适用75号文。尽管3号文第十六条规定，境内个人对外直接投资应当办理境外投资外汇登记，但除设立或控制境外特殊目的公司外，于同日施行的实施细则1号文也未有明确的对境内个人境外直接投资外汇登记的程序性规定。且根据投资人的说明，其对德居安香港的出资款系投资人的个人境外借款，未涉及到境内购汇或以境内自有外汇汇出境外的情形。发行人律师就该事项咨询了国家外汇管理局广东省分局，其工作人员回复：除设立或控制特殊目的公司外，因目前没有关于境内个人境外直接投资外汇登记的细则规定，对于不涉及用汇的境外直接投资暂不予办理或补办境内个人境外直接投资外汇登记。对此，发行人控股股东及其胞弟已出具《承诺函》，承诺如今后外汇管理部门受理特殊目的公司以外的境内个人境外直接投资的外汇登记申请，其将及时补办境外投资外汇登记，保证发行人不会因此遭受任何损失。综上所述，发行人律师认为，发行人控股股东及其胞弟投资设立德居安香港未违反当时境外直接投资外汇管理及投资审批的强制性法律规定。类似的案例有冠昊生物（2011年7月6日，300238）、圣莱达（2010年9月10日，002473）、仟源医药（2011年8月19日，300254）。

（6）圣邦股份（2017年5月8日，300661）发行人律师则根据《关于印发操作规程的通知》（汇综发[2007]106号，以下简称“106号文”），境内企业不得对未完整办理境外投资登记的特殊目的公司支付利润、转股、减资、先行回收投资、清算所得以及股东贷款本息，违者按照逃汇行为予以处理。而圣邦有限在股权由SeaFine转让之前，没有向未完整办理境外投资登记的特殊目的公司支付利润、转股、减资、先行回收投资、清算所得以及股东贷款本息的行为。

根据发行人的确认，上述境内居民未能就SGMicroLimited于2010年6月B轮融资和2011年1月SPM、WTI行使优先股权证履行外汇登记手续。根据75号文的规定，特殊目的公司发生融资变更事项的，应在融资资金首次到账后30个工作日内办理变更登记手续。但是，前述75号文以及2010年6月B轮融资和2011年1月SPM、WTI行使优先股权证时所适用的106号文均未对未能按时办理境外融资的变更登记手续应如何处理有明确的规定。2011年1月《重组协议》签署之后，随着海外红筹架构的解除，除Best外，上述境内居民已按照依照相关法规向外汇管理部门办理了外汇注销登记手续。

基于上述，张世龙未就设立及注销Best履行外汇登记手续，但圣邦有限没有向未完整办理境外投资登记的特殊目的公司支付利润、转股、减资、先行回收投资、清算所得以及股东贷款本息的行为；境内居民虽未就SGMicroLimited于2010年6月B轮融资和2011年1月SPM、WTI行使优先股权证履行外汇登记手续，但是75号文及当时适用的106号文对该等法律瑕疵均未规定明确的法律后果。并且，B轮融资和SPM、WTI行使优先股权证所得资金均未通过SGMicroLimited汇入境内，而是通过两次回购向原投资人进行返还。根据发行人的实际控制人张世龙出具的确认函，在红筹架构的搭建和解除过程不存在纠纷或潜在的纠纷和争议，如果因上述事项产生纠纷而导致发行人利益遭受损失，该等损失将由发行人的实际控制人全额承担。因此，该等法律瑕疵不会对发行人的本次发行及上市造成实质障碍。

（7）凯普生物（300639，2017年3月22日）发行人律师就个人境外投资外汇登记事宜电话咨询了国家外汇管理局广东省分局，除设立或控制特殊目的公司外，因目前没有关于境内个人境外直接投资外汇登记的细则规定，暂不予办理或补办境内个人境外直接投资外汇登记。陈建民已出具书面承诺，将在国家政策允许时补办取得香港科创股份而涉及的外汇登记手续。

（8）博腾股份（300363，2014年1月3日）2008年8月23日，居年丰向Marleen Luypaert转让博腾欧洲的10股股份。此次股份转让是由于比利时法律要求“NV公司设立时需至少由2名股东出资设立”，因此，Alois Antoon Lemmens在办理博腾欧洲的注册手续时增加了居年丰为该公司股东。但作为中国大陆自然人境外投资应履行相应的审批手续，由居年丰未取得该等手续，按照中国大陆法律、法规的规定，不宜持有境外股权，故退出。

（9）蓝英装备（300293，2012年2月16日）发行人律师认为:中巨国际设立时注册资本为200万港元,但股东并未实际缴纳出资,郭洪生未自境内汇出资金向中巨国际投资,不涉及外汇往来,因而不存在办理外汇登记事项。郭洪生投资中巨国际未办理境外投资外汇登记手续不违反《个人外汇管理办法》第十六条的规定。

（10）航新科技（300424，2015年4月3日）Booming公司在设立时，卜范胜、黄欣、柳少娟、李凤瑞每人以自有资金出资1美元认缴Booming公司1份普通股不涉及用汇及汇出外汇，Booming公司在向各股东分配28,736股A类股票和21,260股B类股票过程中，各股东并未实际出资。

经发行人律师核查，Booming公司2001年设立时，卜范胜、黄欣、柳少娟、李凤瑞四人未办理境外投资的核准或备案程序，根据其时有效的《境内居民个人外汇管理暂行办法》相关规定，境内居民个人境外投资仅当其涉及用汇及汇出外汇时，方需履行相应的境外投资、外汇等审批手续，若不涉及用汇及汇出外汇，其时有效的法律法规并未明确规定中国境内自然人境外投资需履行的审批程序。鉴于Booming公司已于2011年5月4日注销，且截至本补充法律意见书出具之日，卜范胜、黄欣、柳少娟、李凤瑞四人未因此受到相应的行政处罚，发行人律师认为，该等情形不构成本次发行上市的实质性障碍。

（11）威创股份（2009年11月27日，002308）则是直接获得外管局的确认。威创投资（BVI公司）成立于2002年7月9日，其股东威创集团成立于2003年1月29日；发行人申请IPO时，威创投资持有发行人93%股权，威创集团持有威创投资100%股权，威创集团股东为58位自然人，部分持有中国居民身份证或中国护照，部分具有境外国籍或永久居留权，58名自然人股东中包括发行人的三位实际控制人。根据国家外汇管理局广东省分局出具的《关于补办特殊目的公司外汇登记有关问题的复函》，威创投资、威创集团不属于75号文规定的“特殊目的公司”，无需办理特殊目的公司外汇登记。据此，发行人律师认为，持有中国境内居民身份证的威创集团自然人股东对其境外投资行为无需适用75号文办理外汇补登记。

需要引起注意的是，2018年10月22日，国家外汇管理局10月22日，国家外汇管理局公布20起外汇违规案例，其中首次提及两例境内居民通过境外SPV（特殊目的企业）返程投资的外汇违规案例。分别是金石包装（嘉兴）有限公司和博采林电子科技（深圳）有限公司，各被处于95万元和104.7万元的罚款，处罚依据是37号文第十五条，“对于境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息、存在虚假承诺等行为，如发生资金流出，则构成逃汇行为，应按《外汇管理条例》有关规定惩罚。”而《外汇管理条例》（2008年修订）第三十九条则规定：“有违反规定将境内外汇转移境外，或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为的，由外汇管理机关责令限期调回外汇，处逃汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这两起案例，一个是2005年返程投资回国内的，一个是2008年返程投资回国内的，此次被罚，理由都是办理外汇登记未如实披露返程投资企业实际控制人信息，而购汇汇出利润事项。

综上，在境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息或虚假承诺的情况下，若发生资金流出，外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》第三十九条进行处罚；若发生资金流入或结汇，根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十一条进行处罚。

5. 未完成37号文登记 

上市前如果有部分股东因故未办理37号文登记，特别是在美国或香港上市的情况，只要不是控股股东，经过适当披露也往往不会对上市造成实质不利影响。实践中也存在这样的先例。

6. 变更登记 

需办理变更登记的情况包括：当境内居民直接持股的特殊目的公司（一般为BVI第一层公司）的股权结构、名称、经营期限等基本信息发生变化时；BVI公司将其持有的开曼公司股权售出变现后分配给境内居民，该境内居民需要将收益调回境内使用时。

而BVI公司持有的开曼公司股权发生变化（即第二层变化）则无需变更登记。

7. 多个创始人 

当公司存在多个创始人（境内居民），通常建议每个创始人都单独设立一个BVI公司，这是因为如果全部创始人在同一个BVI公司持股，当任何一个创始人的持股发生变化时，所有创始人都需要办理变更登记，比较繁琐。

8. 资金回境 

如境内居民在境外出售股权套现，且计划将资金调回境内使用，外管局通常会要求该境内居民开立个人外汇账户（受监管），用以存放调回的外汇资金，并根据资本项目外汇管理规定结汇使用（支付结汇制）。

9. 信托 

虽然从法规的字面意义上理解，通过信托取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权仍属于应当办理37号文登记的情形，但实践中以信托结构办理37号文登记可能会存在一定障碍。

10. 员工股权激励 

37号文规定，员工获得非上市特殊目的公司股权激励的，可以在行权前申请办理37号文登记，但办理时还是存在障碍。实践中，员工无法通过办理这种登记将行权价款汇出境外，或被登记为境外公司股东，直到上市（适用上市后行权的登记流程）。

下一篇《内资公司改制为WFOE的股权安排与合规风险》主要介绍现阶段国内主流律所对资本项下创始人个人资金无法合规出境及WOFE收购内资公司资金来源的通常做法。